【文章內(nèi)容簡介】 和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。 [美]理查德A波斯納；蔣兆康譯,（上）.北京：中國大百科全書出版社，. 以往單純的法學(xué)研究盡管有助于立法技術(shù)的完善、法律公平、正義價值的實現(xiàn)，但對提高法律運行的效率卻無能為力。當(dāng)前影響氣味商標(biāo)法律制度創(chuàng)設(shè)的主要因素在于確權(quán)的成本，這是僅通過對社會正義的論證無力解決的問題。因此，本文引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對氣味商標(biāo)法律制度做一個整體評估，以得出相應(yīng)結(jié)論。三、政治要件這一要素其實是由法本身的屬性決定的。法作為階級統(tǒng)治的工具，必然有其政治上的考慮，氣味商標(biāo)法律制度亦不例外。將氣味納入商標(biāo)法的調(diào)整范圍，主要基于維護(hù)公共秩序、公平的競爭環(huán)境及消費者合法權(quán)益的需要。無論法律是否允許氣味商標(biāo)注冊，氣味商標(biāo)通過商業(yè)使用同樣具有識別商品或服務(wù)來源和承載經(jīng)營者商譽的功能。針對已具備識別性的氣味商標(biāo)，消費者事實上也在憑依此選擇所需的商品或服務(wù)。倘若，氣味商標(biāo)客觀上已具有一定的顯著性，法律仍將其排斥在可注冊的范圍之外，必然縱容甚至是引誘一些經(jīng)營者通過假冒、仿冒之類的投機方式竊取他人的勞動成果，借著與他人的商品或服務(wù)的標(biāo)識相同或近似而推銷自己的商品或服務(wù)。這一行徑既損害了氣味商標(biāo)在先使用人的權(quán)益，也破壞了公平競爭的社會秩序，進(jìn)而使廣大善意的消費者利益受損。第二章 氣味商標(biāo)專用權(quán)取得與交易制度經(jīng)濟(jì)分析商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，作為識別產(chǎn)源的標(biāo)志有其固有的經(jīng)濟(jì)功能。最為顯而易見的是：一、降低了消費者的搜尋成本。沒有商標(biāo)，消費者必須對所欲購買的商品或服務(wù)進(jìn)行描述，以使其從同類商品中區(qū)分出來；有了商標(biāo)，就如同人有了名字或代號，省卻了描述，且增加了表述的準(zhǔn)確性。當(dāng)然，這是以商標(biāo)的連續(xù)使用和使用該商標(biāo)的商品同質(zhì)化為前提。二、為生產(chǎn)者提供了生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的激勵。當(dāng)年蘇聯(lián)在20世紀(jì)50年代取消區(qū)別各種消費品生產(chǎn)廠的標(biāo)志后，由于生產(chǎn)者喪失了這方面的有效激勵，因此那些廠商的產(chǎn)品平均質(zhì)量都下降了。 一些生產(chǎn)廠家在其產(chǎn)品上印有TM或SM的符號，但是這些符號沒有法律效力。詳見羅伯特D考特、托馬斯S尤倫；施少華,姜建強等譯，[M].上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社,.其實，商標(biāo)不僅存在經(jīng)濟(jì)功能，亦存在社會成本。如商標(biāo)所實際占據(jù)的語言空間、消費者為記憶或?qū)W習(xí)所花費的成本、廠商為使商標(biāo)變得強勢所做的努力等。以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角判斷某種商標(biāo)權(quán)在法律上是否有確立的必要，完全取決于成本效益的分析，即從一個理性人的角度出發(fā)，視其是否是有效率的。第一節(jié) 氣味商標(biāo)取得的社會成本根據(jù)我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》，某一商標(biāo)要在中國獲得商標(biāo)專用權(quán)必須經(jīng)歷如下過程：創(chuàng)設(shè)─→申請─→初步審查─→異議、公告（3個月）─→異議裁定、復(fù)審 這一程序非必經(jīng)程序，僅是針對在公告期間有提出異議的商標(biāo)適用。─→核準(zhǔn)注冊公告。這一過程涉及的社會成本主要有商標(biāo)要素被獨占的成本、消費者的搜尋成本、法律確權(quán)成本。一、氣味商標(biāo)獨占商標(biāo)要素的社會成本首先，就商標(biāo)要素因被某個主體獨占，社會所需付出的成本進(jìn)行分析。一般情形下，構(gòu)成商標(biāo)的要素限于可視性符號，包括文字、字母、圖形、三維標(biāo)志、顏色組合及上述諸要素的組合。而這些要素單獨或組合構(gòu)成顯著性的可能是相當(dāng)大的，它意味著一種高度的可替代性，即他們的交換價值是極低的。人們并不用擔(dān)心法律給予某些主體獨占使用會削減公眾的選擇可能。倘若，商標(biāo)法允許氣味予以注冊又將產(chǎn)生什么后果？氣味相對于可視性標(biāo)記而言，它主要是通過對人嗅覺的刺激來表明其特征，且這種感覺通常難以用語言在記憶中保存和重現(xiàn)。就香味而言，世界上大約有40萬種香味，能感受的約10萬種，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可辨別的顏色。換言之，顏色尚可以組合的方式納入可注冊的商標(biāo)要素范圍之內(nèi)，氣味就其天然特性而言成為商標(biāo)的潛質(zhì)比顏色強得多。再者，正如普魯斯特在《追憶逝水年華》的序章中提到的那樣，“氣味和滋味卻會在形銷之后長期存在，即使人亡物毀，久遠(yuǎn)的往事了無陳跡，唯獨氣味和滋味雖說更脆弱卻更有生命力。”其實，這一感受并非該文作者獨有，朱天文在《世紀(jì)末的華麗》、黃暉在《商標(biāo)法》 黃暉在其論著中認(rèn)為，某種特殊的氣息在大腦中留下的印象往往會不可思議的長久，而早年甚至兒時的記憶會因為特殊的氣息被悄然喚起。[M].北京：法律出版社，都有過類似的闡述。由此分析可知，氣味的儲量并不亞于現(xiàn)行可注冊的要素，且具備甚至優(yōu)于現(xiàn)存的某些商標(biāo)要素的顯著性，可以成為識別的標(biāo)志。同時，也不會導(dǎo)致因某種氣味被獨占增加社會所需付出的成本。二、氣味商標(biāo)的搜尋成本威廉M蘭德斯、理查德A波斯納在《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書中認(rèn)為若將一個商品X對于購買者的完整價格定義為π，金錢價格為P，H為購買者為了解X的相關(guān)特征時所承擔(dān)的搜尋成本，則π＝P+H。 威廉M蘭德斯,理查德A波斯納；[M].北京：北京大學(xué)出版社,.由公式可知，在給定的商品或服務(wù)的完整價格的前提下，金錢價格P與搜尋成本H存在此銷彼長的反比關(guān)系。而搜尋成本又受W、T、Y的影響。這里的T為企業(yè)通過商標(biāo)向消費者提供的信息，W為企業(yè)可以將其用作商標(biāo)的文字或其它符號的可能性指數(shù)，Y為其它因素。通過上文分析可知，氣味的種類繁多，因此，企業(yè)可以將其作為商標(biāo)要素的可能性極高，也即因W所引發(fā)的搜尋成本極低，甚至可以忽略不計。T作為企業(yè)通過商標(biāo)向消費者提供的識別產(chǎn)源的信息，一般情況下，商標(biāo)愈強勢、識別性愈強，消費者所花費的搜尋成本就愈低?！肚謾?quán)法重述》將商標(biāo)的顯著性或強度劃分為四類，“依據(jù)上升的次序，這些類別是：（1）通用的；（2）描述性的；（3）指示性的；（4）任意性的或想像的”。依據(jù)我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的（但通過使用取得顯著性除外），以及功能性的三維形狀均不得作為商標(biāo)注冊。法律是平等適用的，據(jù)此我們可以合理推斷，若氣味商標(biāo)納入保護(hù)范圍，自然排斥本商品固有的、功能性的、直接描述和指示性的氣味注冊為商標(biāo)。因此氣味商標(biāo)獲得顯著性只有兩種途徑：第一，通過后天的宣傳和使用形成顯著性；第二，通過標(biāo)新立異或獨具匠心創(chuàng)造出顯著性。首先，分析后天宣傳和使用形成氣味商標(biāo)顯著性的經(jīng)濟(jì)成本。傳統(tǒng)的媒體主要是通過視覺、聽覺刺激人的感官神經(jīng)，形成意識。比如，報紙、雜志、海報、廣告牌、電視、網(wǎng)絡(luò)等。目前，極少有媒體能直接通過氣味本身加以宣傳，Celia Clarke也只能在電視廣告中，一再用語言強調(diào)該縫紉用紡紗，可通過香甜氣味來識別來源。 In re Clarke v . Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board ：；[M].北京：法律出版社，2003272. 眾所周知，氣味是難以用語言精確再現(xiàn)的，特別是隨著氣味種類的接近、差異的縮小，尤其如此。即便是可以通過語言傳達(dá)，它所占用的廣告資源也比一般的商標(biāo)多。不過，氣味發(fā)生器在2005年3月17日～21日舉行的“數(shù)字技術(shù)2005”上，日本電視放送網(wǎng)現(xiàn)場演示了可與數(shù)字電視節(jié)目內(nèi)容同步產(chǎn)生香味的裝置。在電視接收機前面設(shè)置的“香味發(fā)生器”伴隨著影像發(fā)出氣味，進(jìn)一步增強了身臨其境的感覺。播放的是3分鐘烹調(diào)節(jié)目。菜肴是“牛肉與韭菜炒牡蠣番茄”。此次以菜肴使用的原料和調(diào)味品等為主，準(zhǔn)備了“牛肉”、“西紅柿”、“牡蠣”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蠣辣醬油”等7種氣味。將裝有這些氣味的儲存罐放入發(fā)生器，根據(jù)情況進(jìn)行轉(zhuǎn)換，或混合散發(fā)出去。的產(chǎn)生和技術(shù)的嫻熟或許能在一定程度上降低該項成本。其次，氣味商標(biāo)要標(biāo)新立異、過“鼻”不忘應(yīng)該不至太難，已查明的就有40萬種香味，能感受的氣味約莫10萬種，因此可供選擇作為氣味商標(biāo)構(gòu)成要素的氣味頗多。但倘若氣味商標(biāo)得到普及，一入商場各種氣味“撲鼻而來”，中國有句俗語“久入芝蘭之室，不聞其嗅”。那時消費者要僅憑氣味識別產(chǎn)源，恐怕并非易事。換句話說，商品的搜尋成本大幅上升?？傊瑲馕渡虡?biāo)不論是因后天使用形成，還是先天具備的顯著性，其代價均是高昂的，尤其是在氣味發(fā)生器尚未推廣之時。至于其它因素Y則因人而異。如消費者的偏好、曾經(jīng)生活的環(huán)境等都可能影響氣味對他（或她）產(chǎn)生的感官刺激。若是積極的一面則會降低商品的搜尋成本，反之，或許會適得其反，甚至?xí)绊懰麑ζ髽I(yè)商譽的評價。實踐中，使用氣味商標(biāo)的成本還包括氣味附著成本。當(dāng)前要將氣味附著在商品或其包裝上，必須先提取類似于香精一樣的東西，然后附上去。而且為了確保氣味持久耐用，還必須在香精的純度和揮發(fā)的適度上投入不容忽視的成本支出。三、確立氣味商標(biāo)專用權(quán)的法律成本確認(rèn)氣味商標(biāo)專用權(quán)的法律成本過大，是制約包括我國在內(nèi)的許多國家對氣味商標(biāo)提供保護(hù)的一個重要原因。從上文所列的商標(biāo)注冊程序可知，為防止他人在相同或近似的商品或服務(wù)上善意使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，降低企業(yè)因為“不知”而導(dǎo)致不經(jīng)意和浪費性重復(fù)開發(fā)的風(fēng)險，法律在制度規(guī)劃時增加兩次公告及一次查詢 申請人可在申請之前予以查詢，但查詢非必經(jīng)程序，所以上文未列。的程序設(shè)置。當(dāng)前，所有承載商標(biāo)公告的介質(zhì)不外乎兩種：紙質(zhì)和電子版本。無論哪種介質(zhì)對氣味的公告卻都是無計可施。假定法律將氣味商標(biāo)亦納入保護(hù)客體范圍，就必須保障公眾有同等的知情權(quán)。由于氣味的復(fù)制技術(shù)和承載介質(zhì)的限制，這一成本相當(dāng)昂貴。導(dǎo)致法律對氣味的確權(quán)保護(hù)變得格外不經(jīng)濟(jì)，甚至不現(xiàn)實。因此，目前法律將之排斥在保護(hù)客體范圍之外是明智的選擇。不過，該結(jié)論不是絕對的，隨著科技的進(jìn)步，氣味的感知成本在不斷降低。尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及、氣味錄放機的發(fā)明 另悉，日本研究人員近日研制出一種“氣味錄放機”，它通過15種感應(yīng)控制裝置捕捉氣味，對其進(jìn)行分解并用數(shù)字形式記錄下來，然后再選擇多種香精成分予以重新合成，再現(xiàn)原味。與上頁注釋②的氣味發(fā)生器應(yīng)當(dāng)是一脈相承，只不過技術(shù)上更趨成熟。[N]中國知識產(chǎn)權(quán)報，2006726（53）.，氣味可以同文字、圖形一樣以數(shù)字的方式加以存儲。將來，人們?yōu)g覽網(wǎng)站既可欣賞圖案、閱讀文字，亦可聞到商標(biāo)的氣息。當(dāng)氣味的感知成本降在法律可承受范圍之內(nèi)，保護(hù)氣味商標(biāo)也非癡人說夢。第二節(jié) 氣味商標(biāo)確權(quán)的社會效益氣味商標(biāo)同其它要素的商標(biāo)一樣，除了本身能給消費者帶來愉悅之外，通常還具有兩項基本功效：一是識別產(chǎn)源；二是承載商譽。二者從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，異曲同工，都是在降低搜尋成本上下功夫。由威廉M蘭德斯、理查德A波斯納的公式可知，一方面搜尋成本越低，消費者愿意支付的金錢價格越高；另一方面，搜尋成本降低，廠商的邊際產(chǎn)量就越大，廠商由此獲得的利潤愈高，氣味商標(biāo)對廠商保質(zhì)、增質(zhì)的激勵相應(yīng)加大。在創(chuàng)造社會效益方面，作為氣味商標(biāo)它的特異之處首先在于，形銷物毀、氣味長存。氣味的記憶靠的是一種感性的認(rèn)識，與日常的工作基本不沖突，不易發(fā)生混淆。而其它的商標(biāo)要素卻受到一定限制。如最常用的文字或字母商標(biāo)，根據(jù)統(tǒng)計觀察可知：單詞的長度和它們的使用頻率成反比。 威廉M蘭德斯,理查德A波斯納；[M].北京：北京大學(xué)出版社, Kingsley Zipf ,Human Behavior and the Principle of Least Effort :An Introduction to Human Ecology 24(1949).理論上讓所有單詞變短，可以節(jié)約交流成本，但單詞的長度是單詞變化的一個重要維度。單詞變短會大大降低排列組合構(gòu)成單詞的數(shù)量，減少單詞之間的差異。單詞太長又不便記憶，而人們識別單詞就是建立在記憶其差異的基礎(chǔ)上。一個運行有效的交流系統(tǒng)，就在于使避免誤解和進(jìn)行交流的成本之和最小化。氣味商標(biāo)的記憶無需背誦，也沒什么規(guī)則可循，完全依賴一種感性認(rèn)識。這一記憶方式節(jié)約了學(xué)習(xí)、記憶氣味商標(biāo)的成本。其二，氣味商標(biāo)能增加公眾的想像空間，擴(kuò)充商標(biāo)的內(nèi)涵。譬如在礦泉水上使用清新的山林氣息作為商標(biāo)，消費者很容易由此聯(lián)想到綠樹成蔭，山泉淙淙的情形，進(jìn)而在不經(jīng)意間將該礦泉水與環(huán)保、無污染結(jié)合一塊。并且一切盡在不言中。氣味商標(biāo)的使用人有效規(guī)避了《商標(biāo)法》第十一條的禁用條款。同時，由于每個人的生活背景不同，記憶中或多或少都?xì)埓鎸δ撤N氣味的印象，只要某種氣味商標(biāo)正好迎合人們這種潛意識的需求，必將引發(fā)其對已逝年華的美好追憶，并因此對該商品或服務(wù)產(chǎn)生愛屋及烏的偏好。假如蒙古族人民聞到大草原的“青草”味或是酥油茶的“臊味”，或許都能產(chǎn)生美好的遐想。所以氣味選用得當(dāng)，不僅可以增加商譽，還能揭示特殊的生產(chǎn)工藝、進(jìn)貨渠道，增強人們的心理認(rèn)知，它能夠“合法”搭上消費者認(rèn)同的便車。其三，氣味商標(biāo)不易淪為通用名稱。商標(biāo)一旦變成通用名稱，商標(biāo)上附載的信息隨即變得模糊。而僅僅為詞典增加新的名詞，由于其供給成本微乎其微，且為新事物創(chuàng)造可用的新名詞并不需要財產(chǎn)權(quán)作為誘因，故此法律上并不給予激勵。一個商標(biāo)過于強勢除了可以降低搜尋成本，同時也為廠商帶來極大的風(fēng)險。若保護(hù)不當(dāng)，商標(biāo)很快將演變成此類產(chǎn)品的通用名詞，商標(biāo)專用權(quán)隨即喪失，如經(jīng)典的阿司匹林。商標(biāo)淡化必然帶來兩方面的損失：第一，商標(biāo)不同于一般的有形財產(chǎn)，并不存在物的有形損耗。因此，商標(biāo)權(quán)人只要善加使用和培育，就不僅可以永久獨占，而且可以作為資本不斷滾動、增值。 根據(jù)美國《商業(yè)周刊》與紐約國際品牌公司（Interbrand）聯(lián)合推出的2003全球100大品牌排行榜，其中前十名的價值（單位億美元）分別為（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）；（8）；（9）；（10）。這也使得企業(yè)為使商譽不斷升值，必須持續(xù)不斷地開發(fā)、投入。而商標(biāo)一旦變成通用名詞，各國商標(biāo)法無一例外選擇拒絕保護(hù)。因為這種做法通過使該類商品的相關(guān)經(jīng)營者均可以較低的成本向消費者告知，他們所銷售的是相同的產(chǎn)品，從而減少交流成本。作為原商標(biāo)權(quán)人則必須承擔(dān)以前所有投入尚未收回部分的損失。且這一損失尚不存在法律上的救濟(jì)。第二，廠商為避免投資受損，必然增加對阻止商標(biāo)淡化的投入，如通用食品公司刻意強調(diào)“Sanka”牌脫咖啡因咖啡。通常，廠商還必須著力倡導(dǎo)有別于其品牌的通用名稱。實際上這也是一種機會成本，企業(yè)喪失將該類資金用作其它資本投入的可能。而氣味作為商標(biāo)有其天然的優(yōu)勢，前文已述，氣味難以言表，通用名稱恰恰言表在所難免。這一矛盾致使廠商可以放心投資，無需擔(dān)憂會全功盡棄