【文章內(nèi)容簡介】 員會在確定交易的“持續(xù)性”時所考慮的因素進(jìn)行總結(jié)?！　”M管一項(xiàng)交易所引起的結(jié)構(gòu)變化無需是無限期(Indefinite) [17]或極端長的時間(extremely long period of time) [18]，但一年顯然是不夠的。新《合并條例》第3條第5款提及了金融實(shí)體以轉(zhuǎn)售為目的的交易：“出于轉(zhuǎn)售目的而暫時持有某個企業(yè)的股票，如果他們在決定該企業(yè)的競爭行為時不行使投票權(quán)，或只在準(zhǔn)備處分該企業(yè)或企業(yè)資產(chǎn)的全部或部分時才行使投票權(quán)，并且這種處分發(fā)生在獲得上述股票一年之內(nèi)”，那么，這種交易不在集中的概念范圍內(nèi)。以往的案例表明，在當(dāng)事方同意5年 [19]、6年 [20]、7年 [21]或10年 [22]的存續(xù)期間時，委員會沒有對“持續(xù)性”的最低要求是否已達(dá)到產(chǎn)生質(zhì)疑。　　此外，應(yīng)當(dāng)提及的是，委員會通常在其決定中表明，合資企業(yè)在市場的過渡或啟動期間不應(yīng)超過3年。在啟動階段，合資企業(yè)可以主要依賴與母公司的交易 [23]。但是否當(dāng)這一階段結(jié)束后合資企業(yè)就具備了持續(xù)性，目前仍存在爭議。然而可以肯定的是，自合資企業(yè)成立之后，5年以上的存續(xù)期間被認(rèn)為足以滿足“持續(xù)性”要求 [24]?？傊俺掷m(xù)性”問題不可避免地與新成立的企業(yè)自治權(quán)的行使相關(guān)，特別是在將合資企業(yè)歸為全功能企業(yè)的情況下 [25]?！　。航Y(jié)構(gòu)變化要求　　新《合并條例》的目標(biāo)是，阻止那些可能對競爭和內(nèi)部市場產(chǎn)生不可修復(fù)性損害的商業(yè)重組活動。因此，發(fā)生共同體意義上的集中，必然意味著相關(guān)企業(yè)的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化 [26]。對共同體意義上集中的分析，必然從比較合并前后企業(yè)的地位開始。作為合并的直接結(jié)果，相關(guān)企業(yè)在結(jié)構(gòu)上的重要變化，在證明存在新《合并條例》規(guī)定的集中時是必要的?！　≡诤芏嗲闆r下，這種結(jié)構(gòu)性變化意味著公司控股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化 [27]|。但是，也存在其他可能性，比如將已經(jīng)存在的契約式合營變成集中性合資 [28]?！　。盒律虡I(yè)結(jié)構(gòu)在法律和經(jīng)濟(jì)上的自主性導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)產(chǎn)生永久性結(jié)構(gòu)變化的交易，必須在市場上產(chǎn)生了一個可運(yùn)行的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其在法律人格和經(jīng)濟(jì)活動兩個方面區(qū)別于其母公司。換句話說，新創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)體決不能只是方便母公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的工具。新《合并條例》不再區(qū)分集中性合資和合作性合資，但其對自主經(jīng)營的定義仍然與全功能企業(yè)的定義相關(guān)。自主經(jīng)營這一因素本身也存在于其他類型的集中之中，比如合并 [29]、收購 [30]以及獨(dú)家控制權(quán)的取得。在這些情況中，交易的后果是，市場上存在的企業(yè)具有一個新的法律人格，或者，它仍然保有原來的法律人格，但結(jié)構(gòu)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，從而與原來的法律實(shí)體保持了獨(dú)立?！　∽灾餍允羌羞@一概念——相關(guān)企業(yè)發(fā)生永久性結(jié)構(gòu)變化——的內(nèi)在體現(xiàn)，也是新《合并條例》的目的——控制那些可能會在商業(yè)重組過程中產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位的交易——的內(nèi)在要求。只有對市場上自主企業(yè)的評估表明，交易結(jié)果所產(chǎn)生的這一新生市場力量的長期存在將造成特定市場競爭的不平衡時，才屬于新《合并條例》的管轄范圍。其他類型的交易，如果僅僅意味著保持市場現(xiàn)狀，或只是構(gòu)成相關(guān)企業(yè)的協(xié)調(diào)行為的工具，都不屬于新《合并條例》的范圍。在某些情況下，這些交易行為可能會適用《羅馬條約》第81條或第82條。因此，確定交易造成的企業(yè)的自主性，就成為決定適用何種競爭法規(guī)則以及由哪一個競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的關(guān)鍵因素?！　∥瘑T會是通過客觀的法律和經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)來確定企業(yè)的自主性的。需要注意的是，歐盟的集中控制規(guī)則只適用于那些真正對市場產(chǎn)生影響的交易。換句話說，在法律形式背后，必須存在真正的結(jié)構(gòu)變化。因此，如果一個在市場上沒有從事任何直接活動也無自主性可言的合資企業(yè)，僅僅是獲得另一家公司控制權(quán)的法律工具，那么，它本身并不構(gòu)成集中，即使乍看起來在形式上是如此 [31]。　　(二)委員會對企業(yè)合并案件的管轄權(quán)　　根據(jù)《歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)域協(xié)定》(EEA)第57(2)(a)條的規(guī)定，委員會對EEA范圍內(nèi)的并購案件都有管轄權(quán)。換句話說，委員會的決定在EEA的非歐盟成員國(挪威、冰島、列支敦士登)內(nèi)仍然有效?！　∵M(jìn)一步說，新《合并條例》僅適用于在歐盟范圍內(nèi)具有影響的企業(yè)合并，那些不具有共同體影響的合并由各成員國競爭事務(wù)當(dāng)局來處理。一個具有共同體影響的合并應(yīng)當(dāng)符合下列條件：　　參與合并的企業(yè)在世界范圍內(nèi)的年銷售額共同達(dá)到50億歐元。同時，參與合并的各企業(yè)在共同體市場年銷售額的2/3以上不是來自一個和同一個成員國?！　∪绻_(dá)不到以上的標(biāo)準(zhǔn)，符合下列條件的也視為具有共同體意義的合并：　　?！　??！　　！　??！　??！　「鶕?jù)新《合并條例》的規(guī)定，即使企業(yè)合并的營業(yè)總額未達(dá)到以上規(guī)定的最低限額，如果存在以下兩種情況，也可以將合并移送給委員會來處理：　　一是雖不具有歐盟影響，但影響了成員國之間的貿(mào)易，并將實(shí)質(zhì)性地影響歐盟內(nèi)競爭。二是在通知成員國的主管機(jī)關(guān)之前，對于不具有共同體影響，但至少可以按照3個成員國競爭法進(jìn)行審查的合并，相關(guān)企業(yè)可以移送給委員會處理，此時的合并也被視為具有共同體影響，委員會享有專有管轄權(quán)。這種“一站式審查”(one stop shop)是為了避免一個涉及多國的合并受多個成員國審查而造成法律的不確定性的情況?！　∧敲?，根據(jù)以上的規(guī)定，對于涉及到歐盟之外的第三國的企業(yè)合并，委員會是否也擁有管轄權(quán)呢?新《合并條例》并沒有明確提到涉及第三國企業(yè)的合并問題。但通過分析委員會過去的實(shí)踐，可以看出，在禁止或限制涉及第三國企業(yè)合并的問題上，委員會實(shí)際上繼承了美國反壟斷法上的“效果原則”，從而具有了域外管轄權(quán)?！　∶绹鞘澜缟献钤缤菩懈偁幏ㄓ蛲膺m用的國家。它利用“效果原則”確立了反壟斷法的域外管轄。所謂“效果原則”，是指只要限制競爭的行為在一國市場產(chǎn)生了不利的影響，那么，不管這種行為是在什么地方發(fā)生的，都可以適用該國的反壟斷法。這項(xiàng)原則是目前一些發(fā)達(dá)國家作為反壟斷法域外適用的主要依據(jù)。歐盟一方面對美國的做法采取抵制和批評的態(tài)度，但另一方面卻又仿效美國的做法，在一定程度上將自己的競爭法適用于在歐盟市場以外發(fā)生的、影響歐盟成員間貿(mào)易的反競爭行為。委員會認(rèn)為，根據(jù)“效果原則”，只要某種限制競爭的行為在歐盟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國間貿(mào)易的后果，即使行為人在歐盟領(lǐng)域外且其行為在歐盟領(lǐng)域外實(shí)施，同樣也可以適用其競爭法?！　　咀髡吆喗椤俊　⊥踯?，中國法學(xué)會國際經(jīng)濟(jì)法研究會副會長，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師。解琳，中華人民共和國商務(wù)部反壟斷調(diào)查辦公室干部，曾于2006 年3 月—8 月在委員會競爭總司實(shí)習(xí)?！　∽⑨?　　[1]The European Economic Community ( EEC) Treaty ， 在1993 年the Maastricht Treaty 通過后，更名為the European Community ( EC) Treaty.　　[2]The European Council.　　[3]Competition Directorate General ， European Commission ，通譯為“委員會競爭總司”?！　4]委員會競爭總司2005 年《競爭政策報告》(Competition Policy Report ， 2005) 第265 頁?！　5]Dennis C. Mueller ，“Lessons from the United States’Antitrust History ，”International Journal of Industrial Organization ， 14 ， 1996 ， p. 415 445.　　[6]Ibid.　　[7]European Commission.　　[8]Case 6/ 72 Continential Can v. Commission [ 1973 ] ECR 215 。 C2333/ 94 Tetra Pak [ 1996 ] ECR I25951.　　[9]Council Regulation ( EC) No. 4046/ 89 of