剖析證券投資基金“老鼠倉(cāng)”法律監(jiān)管研究(編輯修改稿)
2024-07-25 13:00 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的法律應(yīng)對(duì)策略上。在“老鼠倉(cāng)”是否犯罪化的問題上，學(xué)界與公眾已經(jīng)達(dá)成一致看法，即“老鼠倉(cāng)”本質(zhì)上是一種嚴(yán)重侵犯法益的“犯罪”行為，理應(yīng)作為犯罪加以對(duì)待。但是，在刑法手段如何介入“老鼠倉(cāng)”的問題上，雖然《刑法修正案(七》已經(jīng)給出了立法意見，但筆者對(duì)此持不同意見?！ ?.《刑法修正案(七》的立法思路 《刑法修正案(七》第2條第2款規(guī)定：“在該條中增加一款作為第四款：‘證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)該修正案，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易是不同的兩種行為樣態(tài)，“老鼠倉(cāng)”所利用的信息不屬于內(nèi)幕交易罪所利用的信息之列，因此，在該修正案制訂者看來，決定“老鼠倉(cāng)”不同于內(nèi)幕交易之關(guān)鍵在于行為人所利用的“信息”在性質(zhì)上有所不同，在針對(duì)《刑法修正案(七》草案的研討會(huì)上，來自《檢察日?qǐng)?bào)》的曾獻(xiàn)文先生指出，內(nèi)幕交易指的是實(shí)體經(jīng)濟(jì)上面的設(shè)施，而“老鼠倉(cāng)”實(shí)際上對(duì)應(yīng)的是虛擬經(jīng)濟(jì)。也就是說內(nèi)幕信息，是指比如公司有重大的債務(wù)發(fā)生，或者董事會(huì)成員發(fā)生重大的人員變更等實(shí)體經(jīng)濟(jì)上的問題。而現(xiàn)在我們講“老鼠倉(cāng)”，它運(yùn)用的是投資信息，就是我知道某只基金現(xiàn)在花10個(gè)億去購(gòu)買某支股票，我就提前用很低的價(jià)格把這個(gè)股票買了，等炒作這支股票的時(shí)候，我再把這個(gè)股票賣掉，我就掙這個(gè)差價(jià)，這種投資行為就是虛擬經(jīng)濟(jì)。 與此相反，周光權(quán)教授認(rèn)為：“內(nèi)幕信息是實(shí)體性的?！鲜髠}(cāng)’的行為用的是非實(shí)體性的經(jīng)營(yíng)信息，這個(gè)還不太好說?！鲜髠}(cāng)’所用的信息實(shí)際上成分比較復(fù)雜，有的可能是實(shí)體性的，這個(gè)成分還是挺復(fù)雜的” [7]。筆者雖然不認(rèn)同周教授“老鼠倉(cāng)”所用的信息“有的可能是實(shí)體性的”的觀點(diǎn)，但是，以所利用信息在內(nèi)容上的所謂實(shí)體與非實(shí)體(或虛擬為標(biāo)準(zhǔn)，將在其他方面明顯相同的行為劃分為兩種犯罪，其合理性何在?從這兩類信息的本質(zhì)屬性上，不管是實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是非實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域(即所謂的“虛擬經(jīng)濟(jì)”領(lǐng)域的信息，都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)營(yíng)信息，這些信息都平等的受到國(guó)家法律的保護(hù)，任何人也不得非法地利用這些信息為自己或他人牟利。從這兩類信息所涉及的法益上看，其涉及的都是經(jīng)濟(jì)利益，而非一者為經(jīng)濟(jì)利益，一者為人身利益、國(guó)家或社會(huì)安全利益，因此，也無區(qū)分保護(hù)的必要?？傊?，以“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易所利用信息“實(shí)體與非實(shí)體”的差異作為將兩者區(qū)分成不同犯罪的觀點(diǎn)是站不住腳的?！ ?.“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易區(qū)分之關(guān)鍵 對(duì)于之所以要將內(nèi)幕交易與“老鼠倉(cāng)”行為區(qū)分成不同的犯罪，更為可靠的觀點(diǎn)在于：前者利用的是“內(nèi)幕信息”，后者利用的是非“內(nèi)幕信息”，即《刑法修正案(七》所謂的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，因?yàn)椤袄鲜髠}(cāng)”有不低于內(nèi)幕交易的社會(huì)危害性，但“老鼠倉(cāng)”所利用的信息又非“內(nèi)幕信息”，既然要將“老鼠倉(cāng)”入罪，就只能將其設(shè)定為不同于內(nèi)幕交易罪的犯罪，兩者之間呈并列關(guān)系，而非種屬關(guān)系?！ 袄鲜髠}(cāng)”所利用的信息與內(nèi)幕信息不同的說法，是否有法律依據(jù)呢?根據(jù)《證券法》第75條第1款對(duì)內(nèi)幕信息的定義：“證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息?！薄袄鲜髠}(cāng)”所利用的內(nèi)部信息，當(dāng)然屬于涉及公司的經(jīng)營(yíng)信息，具體來說，是涉及基金公司的經(jīng)營(yíng)信息，這是否意味著，“老鼠倉(cāng)”所利用的內(nèi)部信息就屬于《證券法》第75條第1款所規(guī)定的“涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)”信息呢?因?yàn)橐坏┤绱?，該條第2款第8項(xiàng)又賦予了證監(jiān)會(huì)主動(dòng)將第2款未明確列舉的其他信息納入內(nèi)幕信息之內(nèi)的權(quán)力，證監(jiān)會(huì)就可憑借一紙公文，對(duì)“老鼠倉(cāng)”名正言順的以內(nèi)幕交易處理了。然而，通過分析該法條，結(jié)論并非如此。在該條第1款的“或者”二字之后，有“該公司證券”的規(guī)定，這就意味著，“或者”之前的“公司”必須滿足如此的限定條件，即這種“公司”必須能夠發(fā)行行為人利用內(nèi)幕信息而進(jìn)行交易的證券，而在“老鼠倉(cāng)”中，行為人利用了基金公司的經(jīng)營(yíng)信息，但是，該信息卻并非被利用來為行為人交易該基金公司的基金服務(wù)，而是利用該信息為交易其他上市公司的股票服務(wù)?？傊?，根據(jù)我國(guó)目前《證券法》的規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”所利用的信息與內(nèi)幕信息是不相同的。而區(qū)分“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易之關(guān)鍵，就在于“所利用的信息的主體”與“交易的對(duì)象的主體”之間的關(guān)系，具體來說，前者所利用的信息的主體與交易的對(duì)象的主體不同一，所利用的信息的主體是基金公司，所交易的對(duì)象的主體是發(fā)行股票的上市公司。后者所利用的信息的主體與交易的對(duì)象的主體同一，所利用的信息的主體是發(fā)行股票的上市公司，所交易的對(duì)象的主體也是發(fā)行股票的上市公司?！ ≌撌鲋链?，似乎結(jié)論明確，但卻隱含著另一個(gè)轉(zhuǎn)向，即：從行為類型上看，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易完全相同，這也是《刑法修正案(七》一方面將“老鼠倉(cāng)”作為一種獨(dú)立于內(nèi)幕交易罪的犯罪，另一方面卻又將其歸入規(guī)定內(nèi)幕交易罪的第180條中的緣由。既然兩者本是一體的，而造成兩者分離的因素那就如上所言，在于“主體”關(guān)系方面，造成分離的法律淵源在于《證券法》第75條第1款對(duì)“內(nèi)幕信息”的界定上。因此，我們?cè)谙挛闹芯筒坏貌环此純?nèi)幕信息范圍設(shè)定的科學(xué)性了?！ ?或地區(qū)法例 其他國(guó)家(或地區(qū)是如何設(shè)定內(nèi)幕信息的范圍的呢?以下將列出幾個(gè)主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家(或地區(qū)的相關(guān)立法例： (1歐盟?！啊稓W洲經(jīng)濟(jì)共同體法律準(zhǔn)則》給‘內(nèi)幕信息’下了一個(gè)比較完整和準(zhǔn)確的定義——指那些‘尚未公開披露的，與一個(gè)或幾個(gè)可轉(zhuǎn)讓證券的發(fā)行人，或與一種或幾種可轉(zhuǎn)讓證券的準(zhǔn)確情況有關(guān)的信息。如果該信息被公開披露的話，可能會(huì)對(duì)該證券的價(jià)格產(chǎn)生影響?！?其后，在歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)2003年1月28日第2003/6/EC號(hào)《反內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱(市場(chǎng)濫用指令》中，其第1條規(guī)定：“‘內(nèi)幕信息’是指與一個(gè)或多個(gè)金融產(chǎn)品發(fā)行人或與一個(gè)或多個(gè)金融產(chǎn)品有直接或間接聯(lián)系的，非公開的準(zhǔn)確信息，且如果該信息一旦公開將對(duì)此類相關(guān)金融產(chǎn)品的價(jià)格和相關(guān)衍生性金融產(chǎn)品的價(jià)格產(chǎn)生重大影響。” (2美國(guó)。美國(guó)在內(nèi)幕交易問題上，缺乏實(shí)
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