【文章內(nèi)容簡介】 增加一條或者增加詞匯表，列出關(guān)鍵詞語的定義。它們認(rèn)為，有必要為各種概念統(tǒng)一術(shù)語，因?yàn)闉?TCE制定工作定義是進(jìn)行實(shí)質(zhì)討論的前提之一。瑞士代表團(tuán)說，現(xiàn)有相關(guān)國際術(shù)語，包括 2022 年15 / 55教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿瘑T會(huì)的考慮。美利堅(jiān)合眾國代表團(tuán)指出，TCE 和民間文藝表現(xiàn)形式是否實(shí)際上是一回事，委員會(huì)尚未確定，這些定義仍然開放。西班牙代表團(tuán)代表歐洲聯(lián)盟及其成員國對(duì)定義表示關(guān)注，因?yàn)槟壳按朐~中所包括的一些TCE 形式 ，已經(jīng)可以用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。開放式的定義在國家、區(qū)域或次區(qū)域一級(jí)確定用語時(shí)，可能產(chǎn)生妨礙協(xié)調(diào)和透明的效果。此外，定義必須包括一些例外，要牢記第 1 條所預(yù)見的某些表現(xiàn)形式不能被認(rèn)為是 TCE。最后，為一致起見，一些術(shù)語必須用詞匯表加以解釋?！吧鐓^(qū)”的含義澳大利亞代表團(tuán)和美利堅(jiān)合眾國代表團(tuán)就“社區(qū)”成員的概念提出問題，想知道“傳統(tǒng)社區(qū)”的定義。瑞士代表團(tuán)建議，“社區(qū)”一詞應(yīng)當(dāng)與工作文件 WIPO/GRTKF/IC/9/4 附件腳注 23 中所述的“社區(qū)”一詞在同樣寬泛和有包容性的意義上理解。［秘書處注：該腳注是：“本規(guī)定草案中現(xiàn)階段使用的是‘土著人民和傳統(tǒng)及其他文化社區(qū)’這一范圍廣泛、包羅萬象的術(shù)語，或簡稱為‘社區(qū)’。使用這些術(shù)語無意暗示委員會(huì)的參與者已就這些或其他術(shù)語的有效性或適合性達(dá)成共識(shí)，也不影響或限制國家或區(qū)域法律中使用其他術(shù)語。”］還有人提出散居社區(qū)的問題。美利堅(jiān)合眾國代表團(tuán)說，TCE 只有在人間存在時(shí)，通過聲稱擁有 TCE 的政治或地理區(qū)域內(nèi)的人們表達(dá)時(shí)，或者為散居世界各地的人們擁有時(shí)，才擁有生命。它以居住在西雅圖的柬埔寨舞蹈家為例，這樣的舞蹈家可能被指控竊取柬埔寨的TCE，華盛頓特區(qū)的一組埃塞俄比亞音樂家同樣如此。該代表團(tuán)認(rèn)為，［在本條的說明中］“體現(xiàn)新建社區(qū)或特征的表現(xiàn)形式不在此列”一句讓人混淆。圖拉利普部落的代表在散居社區(qū)問題上持相同意見?！疤攸c(diǎn)”的含義法國代表團(tuán)就第(2)款(b) 項(xiàng)提出問題：哪些東西具有“特點(diǎn)”由誰決定，在哪個(gè)階段決定。就第(2)款(b)項(xiàng)，在回答法國代表團(tuán)提出的問題時(shí)，薩米理事會(huì)的代表說，哪些東西具有特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)由土著人民或社區(qū)自己決定。他說，例如，傳統(tǒng)薩米服飾可以是第 1 條規(guī)定的一種TCE，是薩米人民的傳統(tǒng)服飾；服飾是否代表文化特征，能真正加以確定的，只能是薩米人。薩米人之外任何人都不可能確定。在多數(shù)情況下，作為一般規(guī)則，要由 TCE 來源的社區(qū)或人民來決定其是否具有文化意義；關(guān)于第(2)款(c)項(xiàng)，他建議把該段改為 “由于其對(duì)土著人民或土著社區(qū)具有的文化意義而屬于該土著人民或土著社區(qū)?！盩CE 的定義（客體的范圍）：開放性/窮盡性德國代表團(tuán)要求進(jìn)一步澄清 TCE 保護(hù)的目標(biāo)和客體應(yīng)當(dāng)是什么。中國代表團(tuán)提出，保護(hù)的 TCE 客體的范圍應(yīng)當(dāng)明確定義，因?yàn)樗J(rèn)為現(xiàn)在文件中的 TCE分類過于含糊。需要進(jìn)一步更詳細(xì)地細(xì)分。16 / 55瑞士代表團(tuán)指出，它認(rèn)為為“TCE”制定工作定義，是進(jìn)行實(shí)質(zhì)討論的先決條件之一。第 1 條中的“TCE ”定義是一個(gè)很好的工作定義。委員會(huì)可以而且應(yīng)當(dāng)在談判過程中再次對(duì)該定義進(jìn)行考察，如必要對(duì)定義進(jìn)行修正或修改。該代表團(tuán)指出，“TCE”的定義應(yīng)當(dāng)包括所有TCE，即既有發(fā)展中國家的 TCE 也有發(fā)達(dá)國家的 TCE。也門代表團(tuán)指出，委員會(huì)正在嘗試進(jìn)行概念定義，試圖設(shè)法把 TCE/EoF 分類。它說，這可以利用事先定義的概念做到。民間文藝一般來說可以分成四類：(1) 通俗文學(xué)，包括故事、傳奇、神話、民間詩歌、史詩、諺語、俗話和謎語；(2) 建筑、 模型、制服、服飾等；(3) 傳統(tǒng)、習(xí)俗、儀式表現(xiàn)形式，如環(huán)切或出生儀式，或者宗教儀式或表演及其他表現(xiàn)形式；(4) 藝術(shù)表演，如戲劇、歌唱、蘇菲主義 、宗教、歌曲和形體表達(dá)。需要 制定準(zhǔn)確的定義。日本代表團(tuán)詢問怎樣界定具體 TCE/EoF 的范圍，為這些表現(xiàn)形式的使用者和第三方確?？深A(yù)見性。與傳統(tǒng)版權(quán)法的關(guān)系大韓民國代表團(tuán)指出，TCE 的改編和變體形式可能與版權(quán)保護(hù)有重疊，并詢問如何解決這種沖突。該代表團(tuán)指出文中的文字“同一表現(xiàn)形式的不同版本、變體或改編，……可以作為獨(dú)立的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/ 民間藝術(shù)表現(xiàn)形式受到保護(hù) ”。它說，不僅是原始 TCE，而且其變體和改編也將作為 TCE 受到保護(hù)。該代表團(tuán)說，它認(rèn)為，這種基于原始 TCE 的改編也可受到傳統(tǒng)版權(quán)制度的保護(hù)。這樣，同一客體將有兩項(xiàng)權(quán)利，這可能導(dǎo)致權(quán)利沖突。意大利代表團(tuán)指出，定義與《伯爾尼公約》(第 2 條) 有沖突，并指出 《伯爾尼公約》和文件所涉保護(hù)之間的關(guān)系。它建議由一個(gè)專家組對(duì)該問題進(jìn)行研究。伊比利亞–拉丁美洲表演者聯(lián)合會(huì)(FILAIE)的代表提出重新考慮對(duì)“建筑形式”字樣進(jìn)行審查。潛在的關(guān)注是，《伯爾尼公約》和現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中都沒有保護(hù)建筑作品。但是，項(xiàng)目、繪圖、模型、建筑設(shè)計(jì)或工程設(shè)計(jì)可以受到保護(hù)。該觀察員說，建筑作品長期置于公園、街道、廣場或其他公共場所，可以通過繪畫、素描、攝影和錄音錄像進(jìn)行自由復(fù)制、傳播和交流。這可能與《伯爾尼公約》發(fā)生沖突。與公有領(lǐng)域的關(guān)系澳大利亞代表團(tuán)和日本代表團(tuán)提出研究對(duì)公有領(lǐng)域的影響。日本代表團(tuán)詢問，用何種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分受保護(hù)的 TCE 和不受保護(hù)的 TCE。TCE 中間，一些僅在小社區(qū)中傳給某些人，一些則在更大的全國文化背景內(nèi)流傳，由范圍更大的公眾維持和使用，有時(shí)甚至進(jìn)行商業(yè)化使用。這一問題很重要，因?yàn)樗鼘?duì)公有領(lǐng)域的邊界有直接影響。撇開將給予客體的保護(hù)水平不談，擴(kuò)大 TCE 的定義可能意味著目前可用的公有領(lǐng)域作品范圍受到限制。該代表團(tuán)還想知道，怎樣對(duì)待屬于公有領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，為此應(yīng)當(dāng)如何定義公有領(lǐng)域。觀察員提出的文字建議伊比利亞–拉丁美洲表演者聯(lián)合會(huì)(FILAIE)的代表提出，關(guān)于第(1)款，在“表現(xiàn)、呈現(xiàn)或顯示”之前增加“以原始形式”，以便有一個(gè)確認(rèn)和指向某一具體社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)。該代表還建議刪除“和知識(shí)”，避免與 TK 混淆，TK 是另行處理的。關(guān)于第 (2)款(a)項(xiàng)，該代表建議在分號(hào)后增加“系由先輩創(chuàng)造的”，以突出正在討論問題的真正實(shí)質(zhì)：文化遺產(chǎn)和遺留。17 / 55薩米理事會(huì)的代表對(duì)“系由該社區(qū)或由根據(jù)該社區(qū)的習(xí)慣法和慣例有權(quán)利或有責(zé)任的個(gè)人所維持、使用或發(fā)展的”一句提出評(píng)論，說使用的語言表示，該文書將只適用于仍由土著人民保管的 TCE?！熬S持、使用或發(fā)展”表示 TCE 將仍由該社區(qū)或土著人民管理，他認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)適用于未經(jīng)同意被拿出社區(qū)的手工藝品。他提出的替代措詞是“因?yàn)槠鋵?duì)該社區(qū)的文化意義而屬于土著人民或社區(qū)”。圖帕赫?阿馬魯?shù)拇硖岢隽说?1 條的下列案文：“第 1 條受保護(hù)的資料(1) 口頭表達(dá)形式，例如：民間故事與傳說、民間詩歌、故事、史詩、謎語、其他記敘性作品；文字、標(biāo)志、神圣名稱和符號(hào)；(2) 音樂表現(xiàn)形式，例如：歌曲和土著器樂、打擊樂和木管樂；(3) 行動(dòng)表現(xiàn)形式，例如：舞蹈、戲劇、儀式、典禮表現(xiàn)形式和其他民間文藝表演；(4) 有形表現(xiàn)形式，例如藝術(shù)、素描、繪畫、雕塑、陶器、陶土作品、鑲嵌、木工和珠寶；框籃編織、刺繡、紡織、玻璃器皿、畫筆、服裝、手工藝作品；以及(5) 樂器和建筑作品。上述傳統(tǒng)知識(shí)在歷史、審美和人類學(xué)方面具有普遍價(jià)值，世代相傳?！?8 / 55第 2 條：受 益 人全民 59傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 /民間文藝表現(xiàn)形式的保護(hù)措施，應(yīng)使符合下述條件的土著人民及社區(qū) 60、具體群體、家庭、部落、民族 61和傳統(tǒng)及其他文化社區(qū) 或全民族 62/或傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 /民間文藝表現(xiàn)形式為其所特有的國家 63受益： 64a) 根據(jù)各自的習(xí)慣法［和］ 或 65慣例［負(fù)責(zé)］ 目前 66保管、照料并維護(hù) TCE/EoF 的；以及b) 維持、 控制、 67使用或發(fā)展傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 /民間文藝表現(xiàn)形式，并視其為［反映］真實(shí)和真正表明 68其文化與社會(huì)特征和文化遺產(chǎn)的。［后接第 2 條說明］59 摩洛哥代表團(tuán)。該代表團(tuán)說，全民族有自己的民間文藝，“全民”民間文藝；但文中未提到“全民”TCE。60 墨西哥代表團(tuán)。61 伊朗(伊斯蘭共和國)代表團(tuán)。該代表團(tuán)認(rèn)為，考慮權(quán)利人的權(quán)利，是放在社會(huì)權(quán)利的框架中進(jìn)行的。在此方面，國內(nèi)立法非常重要，不應(yīng)忽視。當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)是真正擁有人的，尤應(yīng)尊重它們的權(quán)利和同意。62 摩洛哥代表團(tuán)。該代表團(tuán)說，“傳統(tǒng)社區(qū)”過于寬泛，應(yīng)當(dāng)更清楚、更準(zhǔn)確地予以定義。見腳注 59。63 墨西哥代表團(tuán)。64 秘書處注：本規(guī)定草案中現(xiàn)階段使用的是“土著人民和傳統(tǒng)及其他文化社區(qū)”這一范圍廣泛、包羅萬象的術(shù)語，或簡稱為“社區(qū)”。使用這些術(shù)語無意暗示委員會(huì)的參與者已就這些或其他術(shù)語的有效性或適合性達(dá)成共識(shí)，也不影響或限制國家或區(qū)域法律中使用其他術(shù)語。65 澳大利亞代表團(tuán)。該代表團(tuán)說，土著社區(qū)證明相關(guān)習(xí)慣法存在困難。［譯注：英文版腳注 66。］66 印度代表團(tuán)。該代表團(tuán)說，“負(fù)責(zé)”一詞可能有某些法律后果，要求有證據(jù)證明具體社區(qū)被委托負(fù)責(zé)保管、照料和維護(hù)。［譯注：英文版腳注 65。］67 特立尼達(dá)和多巴哥代表團(tuán)。68 巴西代表團(tuán)。該代表團(tuán)重申其在第一條下就西班牙文“patrimonio”英文對(duì)等詞發(fā)表的意見。見腳注 48。19 / 55說　明第 2 條：受益人背　景許多利益相關(guān)者強(qiáng)調(diào)，TCE/EoF 被普遍視為集體創(chuàng)作和集體擁有，因此這一材料所產(chǎn)生的權(quán)利和利益應(yīng)屬于社區(qū)，而不屬于個(gè)人。一些保護(hù) TCE/EoF 的法律將這些權(quán)利直接授予有關(guān)民族和社區(qū)。另一方面，許多法律將這些權(quán)利授予某個(gè)政府機(jī)構(gòu)，經(jīng)常規(guī)定：對(duì)于授權(quán)使用TCE/EoF 權(quán)利所獲的收益應(yīng)用于國家遺產(chǎn)、社會(huì)福利和文化相關(guān)的計(jì)劃。非洲集團(tuán)認(rèn)為，TCE/EoF 保護(hù)原則應(yīng)“承認(rèn)國家在保存和保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝表現(xiàn)形式中的作用” 69。建議的本條非常靈活，足以滿足各國采用這兩種做法的需要——雖然保護(hù)的受益人應(yīng)該是直接相關(guān)的各民族和社區(qū)，但權(quán)利本身既可以歸于民族或社區(qū)，也可以歸于某個(gè)機(jī)構(gòu)或主管局(亦參見第 4 條“權(quán)利的管理”) 。第 2 條以及本規(guī)定全文均設(shè)想，不止一個(gè)社區(qū)可以符合按第 1 條標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)其 TCE/EoF 的資格?，F(xiàn)有的專門法律提供了這種可能性，例如 2022 年《巴拿馬土著人民保護(hù)和保障文化特性和傳統(tǒng)知識(shí)集體權(quán)利的專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度》，以及 2022 年的相關(guān)實(shí)施法令(“《巴拿馬法》”)70和 2022 年秘魯《關(guān)于對(duì)來源于生物資源的土著人民集體知識(shí)實(shí)行保護(hù)制度法》( “2022 年《秘魯法》”) 71 。這也觸及不同國家中共享相同或類似 TCE/EoF(所謂“區(qū)域性民間文藝”)的各社區(qū)之間權(quán)利的分配或利益的分配。這一點(diǎn)將在第 4 條“權(quán)利的管理”和第 7 條“手續(xù)”中進(jìn)一步討論?！拔幕鐓^(qū)”一詞用意廣泛，足以在 TCE/EoF 被視為“國家民間文藝”并屬于某一具體國家的全體人民的情況下，涵蓋整個(gè)國家的國民——整個(gè)“民族”。這補(bǔ)充了其他政策領(lǐng)域的做法并與之保持一致 72。 因此，舉例而言，國內(nèi)法可以規(guī)定，全體國民均是保護(hù)的受益人。社區(qū) /個(gè)人在第 1 條中曾討論過，本規(guī)定的用意主要在于讓社區(qū)受益，包括 TCE/EoF 系由社區(qū)的成員個(gè)人創(chuàng)作或開發(fā)的情況?！皞鹘y(tǒng)”創(chuàng)作的基本特征是，這些創(chuàng)作中包含的主題、風(fēng)格或其它項(xiàng)目具有反映某種傳統(tǒng)，并反映仍然擁有、運(yùn)用這一傳統(tǒng)的社區(qū)的特征，而且被視為等同于這種傳統(tǒng)和社區(qū)。因此，既使個(gè)人在其習(xí)慣背景下完成的基于傳統(tǒng)的創(chuàng)作，從社區(qū)的角度來看，也被視為社會(huì)和社區(qū)創(chuàng)作活動(dòng)的產(chǎn)品。因此，根據(jù)土著和習(xí)慣法律制度和慣例，這種創(chuàng)作不為個(gè)人“擁有”，而由社區(qū)“控制” 73 。這正是這種創(chuàng)作被貼上“傳統(tǒng)”標(biāo)記的緣由。由于這些理由，本規(guī)定中擬議的保護(hù)所帶來的利益歸于社區(qū)，而不屬于個(gè)人——這使得這種專門保護(hù)制度與常規(guī)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法有所區(qū)別，后者在只要個(gè)人愿意利用的情況下，即可向其69 WIPO/GRTKF/IC/6/12。70 法令第 5 條。71 第 10 條。72 參見非物質(zhì)文化遺產(chǎn)詞匯表，UNESCO 荷蘭國家委員會(huì)，2022 年（“……一個(gè)民族可以是一個(gè)文化社區(qū)”）。73 參見 WIPO/GRTKF/IC/6/3 全文。20 / 55提供(見第 10 條)。這種做法與委員會(huì)的參與者所表達(dá)的以下觀點(diǎn)是一致的，即：本規(guī)定應(yīng)旨在為文化和知識(shí)表現(xiàn)形式提供常規(guī)和現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律目前不能提供的保護(hù)形式。然而，社區(qū)是由個(gè)人組成的，因此，由社區(qū)來控制和監(jiān)管 TCE/EoF，最終會(huì)讓組成相關(guān)社區(qū)的個(gè)人受益。因此，在實(shí)踐中，根據(jù)習(xí)慣法和慣例，受益的終將是個(gè)人。作出的評(píng)論和提出的問題受益人的范圍薩爾瓦多代表團(tuán)提出，除了“土著人民和傳統(tǒng)及其他文化社區(qū)”之外，還應(yīng)提及其他團(tuán)體。印度尼西亞代表團(tuán)建議，受益人的定義也包括下列要素：(i) 除了作為 TCE/EoF 維持和發(fā)展者的傳統(tǒng)/土著社區(qū)之外，如果其他社區(qū)可能從利用 TCE/EoF 中受益，政府也需要發(fā)揮作用，促進(jìn) TCE/EoF 保護(hù)；(ii) 在找不到 TCE/EoF 擁有人的情況下， TCE/EoF 保護(hù)的受益人應(yīng)當(dāng)是政府，例如當(dāng)?shù)卣?，而?TCE/EoF 應(yīng)當(dāng)被用于社區(qū)利益； (iii) 有資格從保護(hù)中受益的TCE/EoF 擁有人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)卣_認(rèn)的 TCE/EoF 擁有人；(iv) 關(guān)于個(gè)人對(duì) TCE/EoF 發(fā)展的貢獻(xiàn)，可由現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度予以獎(jiǎng)勵(lì)；(v) 國家在促進(jìn)社區(qū)保護(hù)中可以發(fā)揮一定作用，只有在有益于社區(qū)時(shí)才能被進(jìn)一步擴(kuò)大為權(quán)利人。大韓民國代表團(tuán)說，該規(guī)定沒有完全解決 TCE 保護(hù)的合法受益人問題。不同的社區(qū)可能擁有相同或類似形式的 TCE，它們的 TCE 也可能有共同點(diǎn)，這可能讓潛在使用者很難找到希望使用的