【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 們孜孜以求的目標(biāo)。根據(jù)憲政原理,行政權(quán)作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分,它來(lái)源于人的自然權(quán)利,它存在的根據(jù)和目的在于保障以人的自然權(quán)利為核心的人權(quán)體系,即人在物質(zhì)生活和精神生活方面需要的全面滿足。行政權(quán)的道義正當(dāng)性就在于對(duì)人權(quán)的保障?！半x開(kāi)了人權(quán),我們便不能解釋行政權(quán)的正當(dāng)來(lái)源；離開(kāi)了人權(quán),我們便不能解釋行政權(quán)的正當(dāng)目的。行政權(quán)必須以人權(quán)保障為實(shí)質(zhì)內(nèi)容和根本目的,這是行政權(quán)道義正當(dāng)性的要求；行政權(quán)必須嚴(yán)格依照民主程序產(chǎn)生,這是行政權(quán)政治正當(dāng)性的要求；行政權(quán)必須法定化并嚴(yán)格依照法治原則進(jìn)行運(yùn)作,這是行政權(quán)法治正當(dāng)性的要求。人權(quán)、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同確證行政權(quán)的正當(dāng)性。行政權(quán)的正當(dāng)性是實(shí)現(xiàn)行政法治的基本前提?！?周葉中、司久貴：《行政權(quán)的正當(dāng)性及其法制保障》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2002年第11期?！霸谒械膰?guó)家權(quán)力中，行政權(quán)是最桀驁不馴的，因?yàn)樗俏┮徊恍枰柚绦蚓湍苄惺沟臋?quán)力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間，嚴(yán)格的法治首先應(yīng)建立對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格控制制度?！? 楚風(fēng)華、魏建國(guó)：《中國(guó)建立行政訴訟制度的偉大意義》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期。行政權(quán)不僅是最桀驁不馴的，自 20 世紀(jì)以來(lái)，行政權(quán)還是影響公民生活最直接的、最多的國(guó)家權(quán)力，公民從搖籃到墳?zāi)?，從衣食住行到?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的享有，無(wú)時(shí)無(wú)刻不與行政權(quán)有著緊密的聯(lián)系，受行政權(quán)侵犯的可能性也最大。正因?yàn)槿绱耍澜缟系膽椪?guó)家都對(duì)行政權(quán)采取了嚴(yán)格的監(jiān)控措施，其中司法審查制度和行政訴訟制度使得司法權(quán)對(duì)行政權(quán)正發(fā)揮著越來(lái)重要的監(jiān)控作用。司法審查制度和行政訴訟制度賦予法院對(duì)各種行政行為的審查權(quán)，二者構(gòu)成了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的全面有效的監(jiān)督與救濟(jì)。行政權(quán)力從屬于民主憲政的制度安排,立法、行政、司法的分權(quán)制衡機(jī)制能夠有效地控制行政權(quán)力并減少行政權(quán)力的異化,從而達(dá)到保障公民權(quán)利和社會(huì)公共利益的立憲目的。 淳于淼泠：《從行政權(quán)力的本質(zhì)反思公共行政倫理》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期。古典憲政主義的核心理論是有限政府理論,即通過(guò)限制政府權(quán)力而達(dá)到保障個(gè)人的權(quán)利和自由的目的。有限政府理論構(gòu)成了近現(xiàn)代古典自由主義憲政的核心和基礎(chǔ)。有限政府理論指導(dǎo)下的“消極憲政”雖然被當(dāng)時(shí)人普遍認(rèn)為可以最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利和社會(huì)發(fā)展,但是物極必反,由于政府的手腳被牢牢捆死,某些應(yīng)該而且必須由政府管制的領(lǐng)域和事項(xiàng)放任自流,出現(xiàn)嚴(yán)重的管理“棄位”、“缺位”現(xiàn)象,結(jié)果導(dǎo)致許多意料之外的弊端,如經(jīng)濟(jì)秩序混亂,經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻頻發(fā)生,投機(jī)詐騙活動(dòng)猖獗,貧富分化嚴(yán)重,社會(huì)不公,資源浪費(fèi),環(huán)境污染,生態(tài)破壞,等等。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，古典的憲政理論面臨挑戰(zhàn), 難以對(duì)新的社會(huì)問(wèn)題給出滿意的解答，“新憲政”論應(yīng)運(yùn)而生了。 新憲政論主張:第一,憲政制度的設(shè)計(jì)除了要考慮政治權(quán)力領(lǐng)域,更要考慮經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域。新憲政論將憲政關(guān)懷深入到社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域,要求政治權(quán)力最大限度地促進(jìn)社會(huì)福利,并將謀求社會(huì)福利的權(quán)力包括市場(chǎng)和社會(huì)領(lǐng)域中的那部分權(quán)力限制在憲政制度框架之內(nèi)?！皯椪O(shè)計(jì)要求不僅要考慮國(guó)家,而且要考慮經(jīng)濟(jì)和社會(huì)?！?[美]斯蒂芬C埃爾金等：《新憲政論———為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第7頁(yè)。 第二,重視公民在憲政建設(shè)中的地位和作用。新憲政論者認(rèn)為，公民不僅要關(guān)注自身人權(quán)的保障,更應(yīng)關(guān)注并參與權(quán)力的有效運(yùn)用。在新憲政論的框架下,公民不再是消極的防御者,而是積極的參與者。新憲政論者認(rèn)，為政治、法律應(yīng)成為真正的大眾的實(shí)踐活動(dòng),公民要廣泛地參與到國(guó)家的政治活動(dòng)當(dāng)中,以實(shí)現(xiàn)主體真實(shí)的自由和解放。第三,在強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制的同時(shí)重視權(quán)力運(yùn)行的積極性和有效性?！皯椪w必須不只是限制權(quán)力的政體,它還必須能有效地利用這些權(quán)力,制定政策,提高公民的福利。” [美]斯蒂芬C埃爾金等：《新憲政論———為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第156頁(yè)。 新憲政論主張限制政治權(quán)力,但又超越了單純限權(quán)這一原則。新憲政論認(rèn)為,憲政制度應(yīng)當(dāng)超越對(duì)政治權(quán)力加以消極限制的古典主張,需要從批判的懷疑主義轉(zhuǎn)向思考一個(gè)良好的社會(huì)如何得以維系,一種良好的政治體制如何促進(jìn)社會(huì)福利,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率、民主管理以及其他有益的政治目標(biāo)。新憲政理論超越了有限政府理論消極限權(quán)的原則,在保障個(gè)人自由的同時(shí)追求秩序和安全等法的多元價(jià)值,并主張發(fā)揮權(quán)力的能動(dòng)性來(lái)開(kāi)拓社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域與增益社會(huì)公益。 李煜興：《憲政理論的代際演進(jìn)與均衡的行政權(quán)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第1期。李煜興博士認(rèn)為，在我國(guó),行政權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中居于主導(dǎo)地位,堅(jiān)持古典憲政有限政府理論,限制和約束行政權(quán)顯得十分必要。但隨著社會(huì)的發(fā)展和新憲政理論的提出,我們必須意識(shí)到,單純控制和限制行政權(quán)未必是最佳選擇。“堅(jiān)持有限的行政權(quán)與積極的行政權(quán)、有效的行政權(quán)、開(kāi)放的行政權(quán)和誠(chéng)信的行政權(quán)的均衡統(tǒng)一。在行政權(quán)運(yùn)行的價(jià)值層面,在維護(hù)公民權(quán)利和自由的同時(shí),亦應(yīng)維護(hù)社會(huì)秩序和安全等基本價(jià)值,實(shí)現(xiàn)自由、秩序、安全、公平和效率等價(jià)值的均衡。在行政權(quán)運(yùn)行的功能上,既強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)、保障公民權(quán)利的重要性,同時(shí)重視行政權(quán)規(guī)制社會(huì)、調(diào)控社會(huì)的功能。在行政法的功能上,它即是控權(quán)法也是保權(quán)法,即使規(guī)制法也是服務(wù)法,強(qiáng)調(diào)控權(quán)機(jī)制與保權(quán)機(jī)制的均衡?！?李煜興：《憲政理論的代際演進(jìn)與均衡的行政權(quán)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第1期。新憲政論對(duì)于我國(guó)的憲政建設(shè)具有非常重要的指導(dǎo)意義。根據(jù)新憲政論，政府不僅應(yīng)該是“有限政府”，而且更應(yīng)該是積極的、能動(dòng)的“有為政府”和“有效政府”，因?yàn)椤坝邢拚辈⒉槐厝皇恰坝袨檎焙汀坝行д?。政府的有效性是政府合法性和政府?quán)威的源泉,也是政治穩(wěn)定和政治發(fā)展的基石。因?yàn)橄拗普畽?quán)力并不是憲政的最終目的,而僅僅是一種手段。憲政的終極目標(biāo)是要建立一個(gè)公正、有效、負(fù)責(zé)任、能夠確保個(gè)人基本權(quán)利和不斷推進(jìn)社會(huì)福祉的政治法律體系,一個(gè)既能除弊又能興利的政府。憲政要求人們必須賦予政府以足夠強(qiáng)大的權(quán)力資源和自由裁量空間,以便使其能夠有所作為,管好公共事務(wù),保持社會(huì)的安全與穩(wěn)定,推行有利于國(guó)民幸福的政策。摒棄片面強(qiáng)調(diào)“有限政府”的“消極憲政”模式,轉(zhuǎn)向“有為政府”和“有效政府”的“積極憲政”,是20 世紀(jì)西方各國(guó)憲政理論和實(shí)踐的普遍發(fā)展趨勢(shì)。 由此可見(jiàn), “有為政府”和“有效政府”的并非是對(duì)先前失之偏頗的“有限政府”的簡(jiǎn)單否定和取代,而是對(duì)它的校正、補(bǔ)充和超越。以20 世紀(jì)西方憲政的發(fā)展趨勢(shì)為參照標(biāo)準(zhǔn),反觀當(dāng)前我國(guó)的憲政建設(shè)狀況,我國(guó)的憲政建設(shè)可謂任重而道遠(yuǎn)。一方面, 盡管我國(guó)的立憲進(jìn)程已歷經(jīng)百年之久，但由于幾千年封建專制的歷史包袱過(guò)于沉重,外加各種人為失誤造成的干擾, 至今“有限”政府的目標(biāo)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有實(shí)現(xiàn),權(quán)力制約系統(tǒng)仍殘缺不全,政府官員越權(quán)作為和以權(quán)謀私現(xiàn)象還大量存在；另一方面,自改革開(kāi)放以來(lái),在強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)和轉(zhuǎn)變政府職能的新形勢(shì)下,某些政府部門(mén)該作為而不作為的失職現(xiàn)象也已開(kāi)始暴露出來(lái)。故此,當(dāng)前我國(guó)的憲政建設(shè)應(yīng)貫徹“兩手抓”的方針,在首先強(qiáng)調(diào)“有限政府”問(wèn)題、繼續(xù)大力加強(qiáng)限權(quán)機(jī)制建設(shè)的同時(shí),也必須給予“有為政府”和“有效政府”問(wèn)題予以高度的關(guān)注,以最終建立一個(gè)不僅是“有限”的、而且是“有為”和“有效”的政府。 第二節(jié) 行政行為的概念與特征一、行政行為概念界定的重要意義 我國(guó)的行政法學(xué)始于清末維新變法，當(dāng)時(shí)主要學(xué)習(xí)和借鑒日本的行政法學(xué)，涌現(xiàn)出以白鵬飛、范揚(yáng)、趙琛、朱章寶、程鄰芳、陳思謙等為代表的一大批行政法學(xué)者，翻譯、撰寫(xiě)了大量的行政法學(xué)著作。 白鵬飛先生所著《行政法總論》為我國(guó)第一本行政法學(xué)教科書(shū)，上海商務(wù)印書(shū)館1927年版。此外，白鵬飛先生還著有《行政法大綱》、《行政法各論》等行政法學(xué)著作。另外，范揚(yáng)著《行政法總論》，上海商務(wù)印書(shū)館1935年版；趙琛著《行政法總論》、《行政法各論》，分別為上海法學(xué)編譯社1931年版、1932年版；朱章寶著《行政法總論》，上海商務(wù)印書(shū)館1931年版；程鄰芳、陳思謙譯[日]美濃部達(dá)吉著《行政法撮要》，上海商務(wù)印書(shū)館1934年版；等等。在翻譯和介紹日本行政法學(xué)的過(guò)程中，行政行為概念也隨之傳入我國(guó)。但直至1983年 ，新中國(guó)第一本行政法學(xué)教科書(shū)《行政法概要》出版 該書(shū)認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱，包括行政機(jī)關(guān)的法律的行為與事實(shí)的行為、抽象的與具體的行為及單方的與多方的行為等。參見(jiàn)王岷燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97—99頁(yè)。，行政行為概念界定問(wèn)題的研究才逐漸引起人們的關(guān)注。其后，學(xué)者們一直沒(méi)有停止過(guò)對(duì)這一問(wèn)題的研究和爭(zhēng)論。目前，我國(guó)學(xué)者關(guān)于行政行為概念的觀點(diǎn)約有近十種之多 ，遠(yuǎn)非前期有些學(xué)者歸納的最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)所能概括。 參見(jiàn)許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第108109頁(yè)；張尚鷟主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第132133頁(yè)。根據(jù)本書(shū)的歸納，我國(guó)學(xué)者關(guān)于行政行為概念的觀點(diǎn)大約有八種較有代表性的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)本書(shū)第三章第五節(jié)的相關(guān)內(nèi)容。通說(shuō)認(rèn)為，行政行為是指行政主體行使行政職權(quán)對(duì)外產(chǎn)生法律效果的行為。行政行為是僅指直接產(chǎn)生法律效果的行為，還是包括間接產(chǎn)生法律效果的行為？何謂“直接”與“間接”產(chǎn)生法律效果？法律效果是僅指行政法律效果，還是包括民事法律效果？學(xué)者們的認(rèn)識(shí)也不盡一致。 有學(xué)者認(rèn)為行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生行政法律效果的行為，是“行政法律行為”的簡(jiǎn)稱。參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第185—187頁(yè)；也有學(xué)者認(rèn)為，間接產(chǎn)生法律效果的行為屬于“準(zhǔn)行政行為”，由于其將“行政行為”界定為行政主體行使行政權(quán)力對(duì)外產(chǎn)生法律效果的執(zhí)行公務(wù)行為，即行政法律行為，因此該學(xué)者實(shí)際上認(rèn)為間接產(chǎn)生法律效果的行為為“準(zhǔn)行政法律行為”。見(jiàn)葉必豐：《行政法學(xué)》武漢大學(xué)出版社1996年版，第100頁(yè)。何謂“直接”與“間接”產(chǎn)生法律效果，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不相同。例如 ，對(duì)于抽象行政行為，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其是直接產(chǎn)生法律效果的行為，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為其是間接產(chǎn)生法律效果的行為。見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為效力論》，中國(guó)人事出版社2003年版，第13頁(yè)；方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第92頁(yè)。在法律效果上，是僅指行政法律效果還是包括民事法律效果，也有不同的認(rèn)識(shí)。見(jiàn)王連昌主編、張樹(shù)義副主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994版，第117頁(yè)；楊解君：《行政行為初論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第1期；許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第179頁(yè)。因此，通說(shuō)的行政行為概念，其內(nèi)涵與外延其實(shí)也并不明確?？梢哉f(shuō)，我國(guó)學(xué)者對(duì)行政行為概念界定問(wèn)題的研究，至今一直沒(méi)有取得實(shí)質(zhì)上的進(jìn)展。在以往的研究中，普遍存在著缺乏法哲學(xué)理論、憲政理論、法治理論的根基與支點(diǎn)、未能充分考慮我國(guó)的法律文化傳統(tǒng)與司法體制、與憲政和法治實(shí)踐的需要相脫節(jié)等諸多缺陷。許多學(xué)者的研究方法和手段極為簡(jiǎn)單、粗糙，往往只是武斷地對(duì)行政行為概念進(jìn)行定義，缺乏必要的分析和論證。所謂的研究成果既缺乏應(yīng)有的理論深度，也無(wú)法滿足憲政和法治實(shí)踐的需要。符合憲政和法治實(shí)踐需要的行政行為概念究竟應(yīng)該如何界定？這正是本章試圖予以回答的問(wèn)題。作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，行政行為已在我國(guó)得到廣泛的使用。但關(guān)于行政行為的概念，一直是學(xué)術(shù)上的理解，法律上并無(wú)一個(gè)明確的界定。學(xué)者們關(guān)于行政行為概念的理解和認(rèn)識(shí)，也存在著相當(dāng)?shù)幕靵y和分歧。行政行為概念上的混亂和分歧已嚴(yán)重影響和阻礙了我國(guó)行政法和行政法學(xué)理論的健康發(fā)展，這一現(xiàn)狀急待改變。建立統(tǒng)一行政行為的概念，已成為行政法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。具體而言，研究行政行為的概念界定問(wèn)題，具有如下幾個(gè)方面的理論意義與實(shí)踐價(jià)值： 第一，深化行政行為理論研究，構(gòu)建科學(xué)的行政行為理論體系的需要。行政行為概念是行政行為理論的基石性范疇，是整個(gè)行政行為理論大廈賴以建立的基礎(chǔ)和前提。因此，行政行為概念是行政行為理論最重要、最核心的范疇；離開(kāi)了行政行為這一核心范疇，其它的概念或范疇就會(huì)相互孤立，內(nèi)涵無(wú)法確定和識(shí)辨。同時(shí)，行政行為概念也是最混亂、最需要研究的一個(gè)范疇。深入研究行政行為的概念界定問(wèn)題，科學(xué)地界定其內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上建立行政行為理論的一系列中心范疇和基本范疇，才能最終建立一個(gè)邏輯嚴(yán)密的、科學(xué)的行政行為理論范疇體系。伴隨著我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展，我國(guó)的行政行為理論研究雖取得了一定的進(jìn)展，但至今尚未建立科學(xué)的行政行為理論體系。其中的一個(gè)重要原因就是行政行為概念這一基石性范疇的內(nèi)涵與外延的界定問(wèn)題未能得到很好的解決，或者說(shuō)行政行為概念的非科學(xué)性。行政行為理論是關(guān)于行政行為的概念、分類、效力、責(zé)任等的一系列觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)。行政行為概念的內(nèi)涵與外延的界定與行政行為的分類、效力、司法救濟(jì)、法律責(zé)任等一系列理論問(wèn)題密切相關(guān)。行政行為概念的非科學(xué)性，已嚴(yán)重地影響了行政行為理論的科學(xué)性及科學(xué)的行政行為范疇體系和科學(xué)的行政行為理論體系的建立。深入研究行政行為的概念界定問(wèn)題，科學(xué)地界定其內(nèi)涵與外延，是構(gòu)建科學(xué)的行政行為理論體系的需要。第二，厘清行政法和民法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整范圍的需要。在我國(guó)，行政行為是行政法對(duì)行政活動(dòng)的理論概括，是與民事行為相對(duì)的一個(gè)概念。與民事行為不同的是，行政行為是特定主體具有行政職權(quán)因素的行為。在立法上，行政行為應(yīng)該屬于行政法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍，而民事行為則應(yīng)屬于民法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍。因此，對(duì)行政行為的規(guī)范和調(diào)整，采用公法的方法和規(guī)則；對(duì)于民事行為的調(diào)整和規(guī)范，則采用私法方法和規(guī)則。研究行政行為概念的界定問(wèn)題，科學(xué)地界定其內(nèi)涵與外延，是厘清行政法與民法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍的需要。 第三，深化行政程序法的研究，制定行政程序法典的需要。 各國(guó)行政程序法對(duì)行政行為的分類均不相同。例如，《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》（1946年）把行政行為分為行政立法和行政裁決兩類；《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1997年）主要規(guī)范行政行為和行政合同；《日本行政程序法》（1991年）主要規(guī)定申請(qǐng)?zhí)幏殖绦?、不利益處分程序和行政指?dǎo)程序。在我國(guó)，要深化行政程序法的研究，制定行政程序法典，就必然要加強(qiáng)行政行為理論的研究，解決行政行為的概念、分類、效力等一系列理論問(wèn)題。所以，科學(xué)地界定行政行為的