【文章內(nèi)容簡介】 消極要件，即必須排除和禁止的條件。對(duì)于解決涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突，其準(zhǔn)據(jù)法主要有：（一）適用婚姻締結(jié)地法。該原則理由在于婚姻實(shí)質(zhì)為一種契約關(guān)系，根據(jù)場所支配行為原則，應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法。目前該原則在世界上得到了普遍采用，但單純適用該原則易導(dǎo)致法律規(guī)避行為和“遷徙婚姻”、“跛腳婚姻”。（二）適用當(dāng)事人屬人法。該原則理由在于婚姻是一種身份關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人屬人法以解決身份與能力問題。該原則在一定程度上可避免法律規(guī)避和“遷徙婚姻”，但屬人法如與婚姻締結(jié)地公共秩序相沖突則可能影響婚姻的效力。（三）混合適用婚姻締結(jié)地法和當(dāng)事人屬人法。該制度靈活可行，得到越來越多的適用。簡述國際私法中對(duì)涉外結(jié)婚形式要件的法律適用的幾種不同實(shí)踐。答：目前國際私法上對(duì)涉外結(jié)婚形式要件的法律適用主要有：（1） 適用婚姻締結(jié)地法。很多國家根據(jù)“場所支配行為原則”，規(guī)定涉外結(jié)婚形式要件應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法。我國也采納了這一主張。但單純適用這一原則易導(dǎo)致“跛腳婚姻”。（2） 適用當(dāng)事人屬人法。一些強(qiáng)調(diào)婚姻宗教儀式的國家為保障本國公序良俗，主張結(jié)婚形式要件必須依據(jù)當(dāng)事人屬人法。但這也易導(dǎo)致“跛腳婚姻”。（3） 混合適用婚姻締結(jié)地法和當(dāng)事人屬人法。大多數(shù)國家以婚姻締結(jié)地法為主，以當(dāng)事人屬人法為輔的原則選擇適用規(guī)范。混合適用制度有利于消除跛腳婚姻，得到了廣泛適用。（4） 在特殊的涉外結(jié)婚形式中，還有一種領(lǐng)事婚姻。領(lǐng)事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對(duì)的情況下，一國公民由其本國駐外使領(lǐng)館或者其他外交代表機(jī)構(gòu)按照本國法律辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領(lǐng)館成立領(lǐng)事婚姻。簡述國際私法對(duì)涉外夫妻人身關(guān)系應(yīng)適用的法律的幾種主要學(xué)說。答：對(duì)于涉外夫妻人身關(guān)系的法律適用，各國立法和學(xué)說主要有以下幾種沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法：1，以當(dāng)事人本國法為主。理由在于人的身份和能力適用當(dāng)事人本國法。這是國際私法普遍適用的規(guī)則。2，以婚姻住所地法為主。理由在于夫妻人身關(guān)系與住所地的公共秩序和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)密切相關(guān)，所以應(yīng)適用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于認(rèn)為夫妻人身關(guān)系與法院地的社會(huì)道德和善良風(fēng)俗有關(guān)，因此應(yīng)適用法院地法。4，學(xué)界目前還提出了“結(jié)果選擇說”，即為了盡量保障婦女的權(quán)益，應(yīng)適用更能保護(hù)女方權(quán)利的法律。簡述國際私法對(duì)涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。答：對(duì)于涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用，各國主要采取了以下沖突規(guī)則以確定準(zhǔn)據(jù)法：1，意思自治原則。一些國家，如英、美、瑞士，將婚姻關(guān)系看成是特殊的契約，因此適用意思自治原則。2，當(dāng)事人本國法。主要為波蘭、意大利及日本等采用。3，當(dāng)事人住所地法，主要為拉美國家采用。關(guān)于涉外收養(yǎng)的法律適用，國際私法上有哪些主張？答：對(duì)于涉外收養(yǎng)實(shí)質(zhì)要件的法律適用，國際私法上有以下主張：（1）依收養(yǎng)人本國法（2）依收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的本國法（3）重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法（4）被收養(yǎng)人屬人法（5）法院地法。對(duì)于涉外收養(yǎng)形式要件的法律適用，各國根據(jù)場所支配行為原則，一般適用收養(yǎng)成立地法。對(duì)于涉外收養(yǎng)效力的法律適用，即是采用完全收養(yǎng)制度還是不完全收養(yǎng)制度，主要有：（1）收養(yǎng)人本國法（2）被收養(yǎng)人住所地法（3）適用當(dāng)事人共同屬人法。簡述涉外監(jiān)護(hù)的法律適用。答：關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法，各國的規(guī)定主要有以下三種：1，依被監(jiān)護(hù)人的屬人法。為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，絕大多數(shù)國家以及一些國際條約都以被監(jiān)護(hù)人的屬人法為涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。我國民法通則意見也規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。2，依監(jiān)護(hù)人的屬人法。3，法院地法，主要是英國采用該規(guī)則。國際民事訴訟程序一般包括哪些內(nèi)容？答：國際民事訴訟程序一般包括以下幾方面的主要內(nèi)容：1，一國法院作為整體對(duì)于某一國際民商事案件是否擁有管轄權(quán)的問題。2，外國訴訟當(dāng)事人在內(nèi)國的民事訴訟地位問題。3，國際民事訴訟中的域外送達(dá)、域外取證以及其他國際司法協(xié)助問題。4，外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題。包括內(nèi)國是否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決以及承認(rèn)和執(zhí)行的條件等一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議具有哪幾個(gè)方面的法律效力？答：一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議具有以下方面的法律效力：（1）排斥審判權(quán)，即凡是協(xié)議規(guī)定提交仲裁的爭議，法院不再審理。（2）排斥訴權(quán)，即當(dāng)事人不可將約定提交仲裁的爭議事項(xiàng)向法院起訴。（3）該協(xié)議是仲裁權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，即仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件及做出有法律約束力的裁決的合法依據(jù)。（4）它產(chǎn)生當(dāng)事人及仲裁庭必須遵守仲裁程序的義務(wù)。（5）有效的仲裁協(xié)議還具有預(yù)決的作用，即根據(jù)有效仲裁協(xié)議做出的仲裁裁決是他國法院予以承認(rèn)和執(zhí)行的有效依據(jù)。（6）仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性。仲裁協(xié)議的獨(dú)立性是指當(dāng)合同無效或失效時(shí)，作為合同一部分的仲裁條款仍單獨(dú)有效，獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，即合同的無效或失效并不必然引起仲裁條款的無效或失效。大多數(shù)國家、國際條約及國際商事仲裁實(shí)踐都承認(rèn)這一原則。我國法律也承認(rèn)仲裁協(xié)議的獨(dú)立性。區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的原因和特點(diǎn)是什么？答：區(qū)際法律沖突是指按照地域劃分的屬地性法域之間的法律沖突。它產(chǎn)生的原因主要是：（1）區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的基本原因在于一個(gè)國家內(nèi)部存在著多個(gè)獨(dú)特法律制度的法域；（2）一國內(nèi)各法域人民之間的民商事交往產(chǎn)生了區(qū)際法律關(guān)系；（3）一國內(nèi)各法域相互承認(rèn)外法域人在本法域的民事法律地位；（4）一國內(nèi)各法域在一定條件下相互承認(rèn)外法域的法律在本法域內(nèi)的效力。區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)是：（1）區(qū)際法律沖突是在一個(gè)主權(quán)國家范圍內(nèi)不同法域間的法律沖突，是國內(nèi)的法律沖突；（2）它是按照空間劃分的法律沖突，具有屬地性；（3）它主要是民商事的法律沖突；（4）區(qū)際法律沖突是一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部不同法域的法律在橫向上的沖突，而不是縱向的法律沖突。所謂橫向沖突是指相互沖突的各法域的法律具有平等的效力。簡述我國區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)。答：我國區(qū)際法律沖突，除具有一般區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)外，還具有自己鮮明的特點(diǎn)。1，中國區(qū)際法律沖突是特殊的單一制國家中特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)情況下的沖突，是特定時(shí)期處于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)地方法律的沖突。2，我國區(qū)際法律沖突是不同社會(huì)制度下的法律沖突。3，我國區(qū)際法律沖突是不同法系下的法律沖突。4，我國區(qū)際法律沖突內(nèi)容異常復(fù)雜，它不僅僅表現(xiàn)為不同法域本地法之間的沖突，還可表現(xiàn)為一法域本地法與另一法域適用的國際條約之間以及兩法域適用的國際條約之間的沖突。有關(guān)意思自治的范圍，國際私法上存在哪兩種對(duì)立的觀點(diǎn)？答：當(dāng)事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，即無限意思自治說和有限意思自治說。不少學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人選擇的法律在空間上應(yīng)該是無限制的，但絕大多數(shù)法學(xué)家及各國立法司法實(shí)踐都主張當(dāng)事人意思自治只能在任意法范圍內(nèi)進(jìn)行，即對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當(dāng)事人通過選擇法律而排除其適用。此外，一些國家的法律還規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，還必須是善意和合法的，必須有合理的根據(jù)，必須與合同有某些聯(lián)系。對(duì)于意思自治的范圍，我國法律沒有明確規(guī)定，一般認(rèn)為除在中華人民共和國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法律外，意思自治應(yīng)是無限的。關(guān)于合同形式的法律適用，國際上目前有哪幾種不同的實(shí)踐？答：過去一般認(rèn)為，根據(jù)場所支配行為原則，合同形式應(yīng)遵守行為地法。但現(xiàn)在大多數(shù)國家都采取選擇性沖突規(guī)范，其中包括以下幾種：（1）只要符合合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法關(guān)于合同形式的要求者，即為有效；（2）只要符合合同締結(jié)地法或法院地法關(guān)于合同形式的要求者，即為有效；（3）只要符合合同締結(jié)地法、合同準(zhǔn)據(jù)法、法院地法或預(yù)期法律效果發(fā)生地法之一者，均為有效。此外，意大利民法典對(duì)合同的形式還允許適用共同屬人法；瑞士國際私法還規(guī)定，當(dāng)事人在場的合同，其方式必須符合締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人不在場的合同，其方式須符合合同準(zhǔn)據(jù)法或一方當(dāng)事人營業(yè)地或習(xí)慣居所地法。簡述國際上存在的幾種確立國際民事案件管轄權(quán)的制度。答：國際民事案件管轄權(quán)，即國際民事訴訟的司法管轄權(quán)，是指一國法院審理、判決國際民事案件的資格和權(quán)限。目前，國際民事訴訟法確定管轄權(quán)的制度主要有：（1） 屬人管轄。屬人管轄是指一國法院以國際民事案件的當(dāng)事人具有內(nèi)國國籍這一事實(shí)為依據(jù)對(duì)該案主張管轄權(quán)。以法國為代表的拉丁法系和參加《布斯塔曼特法典》的拉美國家采用該原則。（2） 屬地管轄。屬地管轄是是一國法院以國際民事案件與該國存在地域上的聯(lián)系為依據(jù)對(duì)該案主張管轄權(quán)。主要有以下幾種類型：1，以當(dāng)事人與法院地國的聯(lián)系主張管轄權(quán)；2，以訴訟標(biāo)的物與法院地國的聯(lián)系主張管轄權(quán)；3，以法律事實(shí)發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權(quán)；4，以被告財(cái)產(chǎn)所在地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權(quán)。（3） 專屬管轄。專屬管轄又稱獨(dú)占管轄權(quán)或排他管轄權(quán)，是指一國法院對(duì)于某些類型的民事案件主張獨(dú)占的管轄權(quán)，排除其他國家對(duì)此類案件的管轄權(quán)，而當(dāng)事人也必須服從該國的專屬管轄權(quán)。（4） 協(xié)議管轄。協(xié)議管轄又稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，可以基于當(dāng)事人的協(xié)議選擇確定法院，而被選擇的法院享有該案件的管轄權(quán)。以上四種管轄制度中，屬地管轄是最基本的原則，屬人管轄一般是補(bǔ)充性的管轄原則，專屬管轄具有最高的效力，而協(xié)議管轄的效力僅次于專屬管轄。實(shí)踐中，各國往往以一種原則為主，輔以其他原則。論述題一國家作為國際私法主體的含義和特點(diǎn)是什么？答：在國際私法上，國家作為國際私法的主體，是指國家同自然人、法人一樣，可以依據(jù)民事法律，以國家本身的名義或該國中央政府的名義，或正是委派個(gè)人或機(jī)構(gòu)代表國家，與自然人、法人、其他國家或國際組織發(fā)生涉外民事法律關(guān)系，國家本身直接在這種關(guān)系中享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)，并以國庫財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)民事上的責(zé)任。作為涉外民商事法律關(guān)系主體的國家，在參加涉外民商事法律關(guān)系時(shí)，與其它主體有所不同，主要表現(xiàn)在：1，國家參加涉外民商事交往需要以民商事法律關(guān)系的主體的身份出現(xiàn)，因此，國家的主權(quán)者地位受到了限制，需要遵守民事法律關(guān)系的平等性。2，國家參加涉外民商事活動(dòng)是以國家本身的名義并由其授權(quán)的機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人進(jìn)行的。一般而言，國家通常授權(quán)如政府各部及其所屬機(jī)構(gòu)或駐外商務(wù)代表處或其負(fù)責(zé)人以國家名義參與涉外民事活動(dòng)。3，國家作為國際私法主體時(shí)，是以國庫的財(cái)產(chǎn)作為后盾，即以國庫財(cái)產(chǎn)作為承擔(dān)因此產(chǎn)生的涉外民事責(zé)任的物質(zhì)保障，一般來講，國家所負(fù)的責(zé)任是無限責(zé)任。4，國家享有豁免權(quán)。國家作為涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事者，根據(jù)民商事法律關(guān)系的特點(diǎn)，雙方當(dāng)事人理應(yīng)享有同等的民事權(quán)利和承擔(dān)同等的民事義務(wù)。但是，國家畢竟是主權(quán)者，根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的原則，國家及其財(cái)產(chǎn)仍然享有司法豁免權(quán)。簡述自然人行為能力沖突的法律適用及我國的規(guī)定。答：自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人民事行為能力的法律沖突，國際私法通過適用“依當(dāng)事人屬人法”來解決。這是一條自意大利“法則區(qū)別說”以來得到各國普遍承認(rèn)的沖突規(guī)范。英美法系國家適用當(dāng)事人住所地法，大陸法系國家適用當(dāng)事人國籍國法。由于各國的利益以及當(dāng)事人利益的需要，各國在適用“自然人的行為能力依當(dāng)事人屬人法”的同時(shí)，也作出了例外的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：1，依本國法無民事行為能力而依行為地法有民事行為能力者，視為有民事行為能力。這是針對(duì)商務(wù)合同中當(dāng)事人行為能力的確定而作出的例外規(guī)定。為求得買賣關(guān)系的穩(wěn)定，為了保護(hù)善意當(dāng)事人的利益，不能一味強(qiáng)調(diào)適用屬人法，否則就會(huì)使當(dāng)事人援引其本國法（或住所地）為無民事行為能力，而擺脫其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，在商業(yè)活動(dòng)中，當(dāng)事人的行為能力問題逐漸形成一個(gè)為許多國家認(rèn)可的新的規(guī)則：合同當(dāng)事人締約能力選擇適用行為地法（如合同訂立地法）和當(dāng)事人屬人法。2，動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為能力，依不動(dòng)產(chǎn)所在地法。這主要是英美等國的規(guī)定。3，對(duì)禁治產(chǎn)的宣告方面，可以由內(nèi)國法院依內(nèi)國法進(jìn)行。我國《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！薄蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第179條中進(jìn)一步規(guī)定：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在中國境內(nèi)所為，適用中國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。這一規(guī)定可以解釋為行為地法優(yōu)先。《民法通則》第180條就外國人在我國境內(nèi)從事民事活動(dòng)的行為能力問題作了規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力?！贝送?，第181條還就無國籍人的民事行為能力作了規(guī)定，“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律?！焙喪鰢一砻鈾?quán)的內(nèi)容、有關(guān)學(xué)說及我國的態(tài)度。答：（一）國家豁免權(quán)的內(nèi)容。國家及其財(cái)產(chǎn)享受豁免是國際法上一項(xiàng)重要的原則，它來源于國家主權(quán)原則。國家豁免主要包括司法豁免、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是司法豁免問題，具體內(nèi)容包括：1，司法管轄豁免；2，訴訟程序豁免；3，強(qiáng)制執(zhí)行豁免。（二）關(guān)于國家豁免的理論。國際私法上，關(guān)于國家豁免的理論主要有絕對(duì)豁免說和限制豁免說。1．絕對(duì)豁免說。絕對(duì)豁免說是在19世紀(jì)正式形成的。該理論認(rèn)為，一個(gè)國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對(duì)的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)；享有國家豁免的主體除了國家本身外，還包括國有公司或企業(yè)；國家在直接被訴和間接訴訟中均享有豁免。國家在未自愿接受管轄的情況下，應(yīng)通過外交途徑解決有關(guān)國家的民商事爭議。目前，多數(shù)國家仍堅(jiān)持絕對(duì)豁免說。應(yīng)該說，該學(xué)說是發(fā)展中國家在國際民商事交往中，用來保護(hù)自己、維護(hù)國家主權(quán)、反對(duì)強(qiáng)權(quán)的有力武器，但把國家本身同國有企業(yè)的豁免問題混為一談是不恰當(dāng)?shù)?。此外，?qiáng)調(diào)用外交途徑解決涉及國家的民商事爭議的主張不利于涉外民商事糾紛的及時(shí)解決。2．限制豁免說。限制豁免說也稱為職能豁免說，是在19世紀(jì)末以后產(chǎn)生的。按照這種理論，國家的活動(dòng)應(yīng)劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或公法行為