【文章內容簡介】 措施及溝通機制。目前，我市大部分區(qū)縣仲裁和監(jiān)察在接待當事人申訴或舉報的方式上，采取的是各自分別接待、立案的方式。很多時候，當事人申訴或舉報的事項在受案范圍上有交叉，或仲裁不宜受理或監(jiān)察不宜受理。這種情況下，是否引導及如何引導當事人選擇仲裁或者監(jiān)察，全市缺乏制度化的措施。雖然有些區(qū)縣在這種情況下對當事人進行了引導，但并沒有成為一項制度落實到日常接待工作中，且兩部門缺乏制度化的溝通機制。事實上，有些舉報和申訴如果不對當事人加以引導，仲裁或監(jiān)察很難維護當事人的合法權益。比如，超過仲裁申訴時限的爭議，勞動法規(guī)定提請仲裁的期限為60日，監(jiān)察的時限為兩年，而一些勞動者由于不諳法律，或者對企業(yè)仍存幻想，60天的期限稍縱即逝，特別是某些企業(yè)，常以超過仲裁時效為由規(guī)避法律，這種情況下，仲裁很難維護當事人的合法權益?！　?三)對于嚴重違法案件，仲裁的處理力度不夠。有些用人單位在生產經營活動中，故意違反勞動法律、法規(guī)、規(guī)章，嚴重侵害了勞動者的合法權益，甚至引發(fā)職工的過激行為，給社會穩(wěn)定帶來危害。比如，用人單位不繳納社會保險費、惡意拖欠職工工資的集體舉報案件，尤其是拖欠農民工工資，社會危害極大。在處理這類案件時，仲裁顯得力度不夠。其主要原因是，仲裁只能追究違法者的經濟責任，而不能對其進行行政處罰?！　　秳趧臃ā肪瓦`反勞動法的法律責任設有專章規(guī)定，另外，還有勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》等配套性的違反勞動法律責任的勞動規(guī)章。違反勞動法的法律責任形式主要有經濟責任(也稱民事責任)、行政責任和刑事責任。勞動仲裁處理的勞動爭議案件在司法上歸類為民事案件，因此，仲裁在處理勞動爭議案件時，企業(yè)和職工是平等主體，勞動仲裁只能追究違法者的經濟責任，達不到制裁違法者的目的。而實際上，勞動者在勞動關系中一般處于聽命服從狀態(tài)，在勞動爭議中又往往處于被動抗辯狀態(tài)，其弱勢特點尤為突出。加之勞動法及有關法律責任方面的配套規(guī)定，對于在勞動關系中處于明顯優(yōu)勢地位的用人單位來說，本身力度也不夠。有關勞動法律專家指出，當違法成本低于違法者所要承擔的法律后果時，違法者肯定會選擇后者，某種意義上說是鼓勵了犯罪。簡單的損失賠償不足以有效制止違法行為的再次發(fā)生。因此，加大執(zhí)法力度，對違反勞動法律的行為進行行政處罰，就成為勞動保障部門依法維護勞動者合法權益，依法懲處違法行為的重要手段。依據《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》的規(guī)定，行政處罰包括警告、通報批評、罰款、責令經濟補償、責令支付賠償、加收滯納金、責令停工、停產、停業(yè)整頓、吊銷許可證等。對同一違法案件的處理，行政處罰的力度要大于仲裁。例如，對企業(yè)不繳納社會保險費的違法行為，仲裁只能裁決按規(guī)定補繳，而監(jiān)察除責令補繳外，還可以加收滯納金。又如，對用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資、加班費等的違法行為，仲裁只能裁決企業(yè)支付勞動報酬及相當于勞動報酬25%的經濟補償金，而監(jiān)察除責令支付勞動報酬和經濟補償金外，還可以責令企業(yè)按相當于勞動報酬1至5倍支付賠償金。很顯然，在對違法行為的處理上，勞動行政部門的執(zhí)法力度及社會效果要大于仲裁。　　(四)、雙方爭議較大、事實不易查清及法律依據不足的案件行政風險較大。有些案件雙方爭議較大，事實不易查清，且法律依據不足。以追索經濟補償金的爭議為例，這類案件在因履行勞動合同引發(fā)的爭議中最多，主要有三種表現(xiàn)形式：一是解除勞動合同時職工不知道有補償規(guī)定。二是補償金標準不到位。三是有些企業(yè)迫使員工提出解除勞動關系或故意找茬以嚴重違紀或嚴重失職為由解除勞動合同，有意回避補償。處理這類案件時往往首先要確認解除勞動合同是否合法，同時還要確認職工的工資收入情況、職工在企業(yè)的工作年限、違紀及失職的事實等。由于這類案件在很多時候關系到企業(yè)自身的管理行為是否正確，企業(yè)往往抵觸情緒較大，舉證及取證困難，給事實的認定帶來難度。特別是有些企業(yè)按勞動法第二十五條規(guī)定，以“嚴重違紀”或“嚴重失職”為由解除勞動合同，逃避支付經濟補償金的責任，但法律法規(guī)對何為“嚴重”并無規(guī)定，因此在處理時法律依據不足。如果由監(jiān)察處理這類事實不清、法律依據不足的案件，行政風險較大?！　?五)勞動保障有關工作及政策宣傳不到位。在大量的勞動爭議案件中，有一些爭議是能夠避免的，只是由于工作不到位或政策宣傳不到位。比如，繳費工資基數(shù)不實的問題，是長期困擾社會保險經辦機構的大問題。目前很多企業(yè)不是按照規(guī)定的繳費基數(shù)繳費，而是以低于規(guī)定的基數(shù)繳費，這一問題不僅影響到職工的切身利益，更主要的是給社會保險基金帶來巨大沖擊，給社會保險基金的支付造成壓力。因繳費工資基數(shù)不實引發(fā)爭議的一個主要原因是，用人單位在申報繳費基數(shù)時作假，即統(tǒng)計報表與實際情況不符。反映到我們的工作中就是在企業(yè)申報繳費基數(shù)時，審查核實的環(huán)節(jié)出現(xiàn)了漏洞，而這一問題，通過有關部門加強對繳費基數(shù)的審核是可以避免的。再比如，補充保險的問題，目前這類爭議也時有發(fā)生。原因是，職工并不清楚補充保險與基本保險的區(qū)別，不知道補充保險并不是職工的法定權利，而只是企業(yè)行為，發(fā)生爭議后盲目申訴和舉報。又如，有些職工對于什么是終止合同、什么是解除合同這些基本問題都搞不清，發(fā)生爭議后亂要經濟補償金。這些都說明我們的政策宣傳工作不到位。另外，對于用人單位拖欠、克扣勞動者工資的問題，雖然一再加大執(zhí)法力度，但仍屢禁不止，對此，有關行政職能部門缺少對策、措施。據報載，一些外省市政府，對這一問題已采取了一些措施。如貴州省規(guī)定，承包單位承包工程后，要按工程合同總價的1%繳納工資保證金，并存入指定的銀行專戶，一旦發(fā)生拖欠、克扣民工工資，首先啟用工資保證金來兌現(xiàn)民工工資。深圳已在全國率先建立和完善了欠薪保障制度，對符合條件的企業(yè)欠薪予以墊付。此種做法我們是否可以借鑒。　　(六)社會保險爭議案件受理范圍的劃分不盡合理。社會保險爭議是受案范圍有交叉的案件類型中矛盾最突出的。根據《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條理》、《勞動監(jiān)察規(guī)定》及《社會保險稽核辦法》等的規(guī)定，勞動仲裁機構、勞動監(jiān)察機構、社會保險經辦機構都應當受理企業(yè)和職工因社會保險問題引發(fā)的爭議，其中，勞動仲裁機構是依當事人的申請受理，勞動監(jiān)察機構和社會保險經辦機構除應受理當事人的舉報外，還應對參保情況和繳費情況主動監(jiān)察和稽核。我局有關社會保險爭議受理范圍劃分問題的《會議紀要》中，對社會保險爭議及舉報案件的受理做了內部分工，雖然暫時解決了社會保險爭議受案范圍交叉的矛盾，但深層次的問題依然存在?！稌h紀要》對社會保險經辦機構是否受理職工舉報的問題沒有明確。而《社會保險稽核辦法》第八條、第九條對社會保險經辦機構應當受理舉報并進行稽核作了明確規(guī)定。目前，我市社會保險爭議和違法案件由仲裁和監(jiān)察兩個部門受理，由此產生了以下問題：　　繳費工資基數(shù)核定困難。因繳費工資基數(shù)不實引發(fā)的爭議中，以養(yǎng)老保險繳費工資基數(shù)不實的爭議案件最為突出。仲裁在受理這類案件時遇到的最大問題是繳費基數(shù)的核定問題。按照《社會保險稽核辦法》及有關文件的規(guī)定，繳費工資基數(shù)應由社會保險經辦機構核定，因此，目前仲裁在受理這類案件時，要先向社會保險經辦機構發(fā)出繳費基數(shù)核定函，經社會保險經辦機構核定后才能做出裁決。實際上，社會保險經辦機構在核定繳費基數(shù)后，有權直接要求企業(yè)或職工補繳社會保險費。目前的做法，不僅使簡單案件復雜化，增加了仲裁的工作量，同時拖延了結案時間，增加了成本。另外，某些繳費基數(shù)不實的爭議，歷史背景復雜，問題十分專業(yè)，仲裁很難決斷?！　?zhí)行難。勞動仲裁機構對裁決結果無強制執(zhí)行的權力，裁決結果的履行要依靠法院執(zhí)行。由于因繳費工資基數(shù)不實引發(fā)的爭議，其仲裁處理結果往往是裁決由企業(yè)或職工向社保經辦機構補繳保險費，而社保經辦機構在仲裁活動中又不是當事人，因此，當企業(yè)或職工不履行裁決時，人民法院無法強制執(zhí)行，難以保障職工的合法權益。根據《社會保險稽核辦法》第十一條的規(guī)定，對少報、瞞報繳費基數(shù)的，社會保險機構應當責令其改正。拒不改正的，社會保險經辦機構應當報請勞動保障行政部門依法處罰。如果繳費單位仍拒不繳納的，勞動保障行政部門可以依據《社會保險費征繳暫行條例》第二十六條的規(guī)定，申請人民法院依法強制征繳。因此，如果由社保經辦機構或監(jiān)察直接受理此類案件，可以避免執(zhí)行難的問題?！　ι鐣ｋU基金不利。在處理繳費工資基數(shù)不實的爭議時，如果職工對繳費工資基數(shù)(包括98年以后的)曾經簽字認可，現(xiàn)又發(fā)現(xiàn)不對，仲裁一般按超過仲裁時效駁回。如果職工要求補繳的是98年以后的繳費基數(shù)，這樣的處理結果往往使社會保險基金受到損失?！∪趧訝幾h仲裁與勞動監(jiān)察的區(qū)別及受案范圍劃分的原則　　(一)勞動爭議仲裁與勞動監(jiān)察的區(qū)別　　勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因勞動權利與義務引起的糾紛。勞動爭議概括為兩類：一類是因為適用法律法規(guī)和勞動合同所規(guī)定的條件而發(fā)生的爭議，另一類是因指定或變更勞動條件而產生的爭議。仲裁也稱公斷，其基本含義是有一個公正的第三者對當事人之間的爭議作出評判。勞動爭議仲裁是勞動爭議仲裁委員會對用人單位與勞動者之間發(fā)生的爭議，采取在查明事實、明確是非、分清責任的基礎上，依法作出裁決的活動?！　趧颖O(jiān)察是指勞動行政部門和人員代表國家對勞動法的遵守情況所依法進行的檢查、處罰等一系列執(zhí)法活動。具有：1法定性，即依據強行性法律規(guī)范進行監(jiān)察活動。行政性，即屬于行政執(zhí)法和行政監(jiān)督，是行使行政權利的具體行政行為。專門性，即是有專門機構和人員針對勞動法的遵守所實施的專門監(jiān)督。惟一性，即在勞動監(jiān)督體系中，惟有勞動監(jiān)察是以國家的名義對勞動法的遵守實行統(tǒng)一和全面的監(jiān)督。　　勞動爭議仲裁和勞動監(jiān)察的區(qū)別：　　性質不同。勞動法兼有公法和私法的特征，勞動爭議適用調解、仲裁是由勞動法所具有的私法因素決定的。勞動監(jiān)察的產生是由勞動法所具有的公法因素決定的。其中，從合同到仲裁，帶有傳統(tǒng)的私法特征。而從基準到監(jiān)察則主要體現(xiàn)公法的特征?！　C構不同。勞動爭議仲裁機構的建立，三方原則是國際上普遍遵循的原則。勞動監(jiān)察的設立，主要強調行政性，它是國家機關依法行政的機構。　　適用法律規(guī)范不同。勞動法律規(guī)范按其規(guī)定事項不同，可劃分為關于勞動者實體權利義務的法律規(guī)范和關于勞動關系運行規(guī)則的法律規(guī)范。按其法律的約束力不同，可劃分為強行性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。勞動仲裁處理勞動爭議既適用強行性法律規(guī)范也適用任意性法律規(guī)范，并可以依據勞動合同中的有效條款、企業(yè)勞動規(guī)則等進行調解和裁決。勞動監(jiān)察處理案件只能適用強行性法律規(guī)范?！　〕绦虿煌?。勞動仲裁機構依當事人的請求而實施仲裁，既不訴不理。勞動監(jiān)察主體對其職權范圍內的事項則應當主動進行監(jiān)察。勞動仲裁適用調解程序。勞動監(jiān)察不適用調解程序。勞動仲裁的程序集中體現(xiàn)了自愿原則，如提請仲裁的自愿，處分權利的自愿等。勞動監(jiān)察體現(xiàn)的是強制原則，如果用人單位違法，在損害他人合法權益、社會公共利益和國家利益的情況下，不允許通過勞動者放棄權利，免于追究法律責任?！　√幚聿煌趧又俨米肪糠韶熑我话阆抻诿袷仑熑?經濟責任)。勞動監(jiān)察除追究民事責任外，還可以追究行政責任?！　∽C據收集方式不同。勞動仲裁采取“誰主張誰舉證”的原則，除法定情形外不主動依職權收集證據。勞動監(jiān)察不僅要求當事人舉證，而且可以主動依職權收集證據?！　『蠊煌?。當事人不服仲裁裁決可提起民事訴訟。當事人不服勞動監(jiān)察處理決定則可提起行政訴訟或行政復議?！　∈芾戆讣r限不同。勞動仲裁受理案件的時限是60天。勞動監(jiān)察受理案件的時限是兩年。　　(二)、仲裁和監(jiān)察受案范圍劃分的原則　　搞清仲裁和監(jiān)察各自的職能，并據此對交叉案件進行原則劃分，是解決案件交叉問題的前提。為此，在對仲裁和監(jiān)察各自職能統(tǒng)一認識的基礎上，結合目前存在的問題，我們對交叉案件的劃分原則進行了討論，并達成了共識。對于受案范圍有交叉的勞動爭議案件或違法案件，從法律法規(guī)的規(guī)定上說，勞動仲裁與勞動監(jiān)察機構都應當受理，不宜強行劃分。另外，有些案件只有在審理和調查后才能知道如何適用法律，事前也不容易劃清。但是為了避免在工作中互相推委扯皮、有利于各自工作的開展，應當做一些原則性的劃分。根據勞動仲裁和勞動監(jiān)察各自職能以及適用法律規(guī)范上的不同，本著顧全大局、發(fā)揮整體優(yōu)勢、提高工作效率、降低行政風險的精神，同時借鑒我市各區(qū)縣的一些成功做法，我們認為，在處理社會保險、勞動報酬、履行勞動合同等受案范圍有交叉的申訴或舉報案件時應遵循以下原則：　　當事人自愿選擇的原則。對于受案范圍存在交叉的問題，既然法律法規(guī)規(guī)定仲裁和監(jiān)察都應當受理，那么當事人就有權自主選擇是向勞動仲裁機構申請仲裁還是向勞動監(jiān)察機構舉報來解決勞動糾紛，這是法律賦予當事人的權利。當事人有權根據自己的情況，如考慮經濟成本、舉證能力、申訴風險等選擇仲裁或是監(jiān)察，受案部門應當尊重當事人的選擇。我們認為，尊重當事人選擇的原則，應是劃分仲裁和監(jiān)察受理交叉案件時的首要原則?！　”阌诋斒氯私鉀Q問題的原則。對于兩個部門都應當受理的同一案件，究竟是選擇仲裁還是選擇監(jiān)察，在當事人自愿選擇的基礎上，還應當考慮便于當事人解決問題的原則。根據仲裁和監(jiān)察在適用法律規(guī)范上的區(qū)別，對于受案范圍有交叉的案件，如果適用強行性法律規(guī)范，則仲裁和監(jiān)察都應當受理，在這種情況下，應當尊重當事人的選擇。如果適用任意性法律規(guī)范，從有利于解決糾紛的角度考慮，以仲裁受理為宜。比如，基于爭議雙方的約定(如勞動合同中的約定或口頭約定)及企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)定而產生的降低工資標準、追索經濟補償金、支付違約金、培訓費等爭議等，由仲裁受理為宜。又如，在履行勞動合同爭議中，對于勞動合同中沒有明確約定的義務，如基于誠實信用而派生出的勞動者對用人單位的忠誠義務、保密義務和競業(yè)禁止義務等附隨義務，有些需要靠推定的方法確定，由于附隨義務在我國勞動立法中到目前還沒有明確規(guī)定，且具有不確定性和廣泛性，因此，在履行勞動合同爭議中，因附隨義務引發(fā)的爭議，由仲裁受理為宜。另外，超過60日仲裁申訴時限的爭議，應視情況，如果仲裁不能受理，應由監(jiān)察受理。　　依法制裁、懲處嚴重違法行為及快速處理爭議的原則。對于有些用人單位故意違反勞動法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴重侵害勞動者合法權益，且影響惡劣、社會危害嚴重的案件，比如，用人單位不參加社會保險，不依法繳納社會保險費、惡意拖欠或克扣職工工資的集體爭議，特別是有些行業(yè)的包工頭、個體老板惡意拖欠農民工工資等嚴重違法、影響惡劣