12、銀行等金融機構(gòu)在面對共同抵押時的法律風(fēng)險防范2(編輯修改稿)
2025-07-21 18:45 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 對于債權(quán)的清償。有學(xué)者認為，擔(dān)保法作出這樣的規(guī)定，原因在于抵（質(zhì)）押物是死的，抵押權(quán)人可以通過占有物，或者通過登記公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦債權(quán)不能實現(xiàn)，可以迅速處理抵押物。而人是活的，抵押權(quán)人沒有辦法通過占有或登記的辦法控制保證人。同時，抵押物是特定的，保證人的財產(chǎn)是不特定的，當(dāng)然應(yīng)該先針對特定的物清償債權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，如果在實現(xiàn)物的擔(dān)保后，因為抵（質(zhì)）押物的價值不足以使債權(quán)得到完全清償，這部分的清償責(zé)任則歸于保證人。那么，債權(quán)人是否可以要求不以抵押物受償而直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任呢？《擔(dān)保法》第28條第二款規(guī)定，“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”有學(xué)者認為，這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為債權(quán)人首先以抵押物受償，既是一種權(quán)利，又是一種責(zé)任。否則可視為債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第15條中亦規(guī)定：“債權(quán)人放棄抵押權(quán)的，保證人就放棄抵押權(quán)的部分不再承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人同意繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的除外”。如果債權(quán)人繞過抵押而要求擔(dān)保受償，則視為債權(quán)人放棄抵押債權(quán)。因此，在債權(quán)人沒有放棄物的擔(dān)保的情況下，是不能要求由保證人來承擔(dān)清償責(zé)任的。可見債權(quán)人應(yīng)首先以抵押物受償，再向保證人求償，否則將導(dǎo)致部分債權(quán)難以受償。 引自：，2009年9月19日登陸。然而2007年10月1日起實施的《物權(quán)法》部分改變了《擔(dān)保法》及其司法解釋關(guān)于混合共同擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。結(jié)合《物權(quán)法》第176條、《擔(dān)保法》第28條和《擔(dān)保法解釋》第38條理解：《擔(dān)保法》第28條中“物的擔(dān)?！睂嶋H上是“債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保”，而不是“第三人提供的物的擔(dān)?！薄４送?，在沒有約定物保和人保各自的擔(dān)保范圍時，提供了擔(dān)保的第三人承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向誰追償?shù)膯栴}———《物權(quán)法》176條改變了《擔(dān)保法解釋》第38條關(guān)于“擔(dān)保人可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”的規(guī)定，將其最終確定為“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”由此，第三人承擔(dān)了保證責(zé)任后，不可以再向其他擔(dān)保人要求清償，而只能向債務(wù)人追償。因此，本案乙公司只能向甲公司追償，而不可以再向王先生要求清償。同時，《物權(quán)法》還規(guī)定當(dāng)事人可以“約定”擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)與順序等內(nèi)容，更加體現(xiàn)意思自治的精神。我們提醒企業(yè)或個人在為他人提供擔(dān)保時，應(yīng)充分調(diào)查、評估債務(wù)人的資信情況和承擔(dān)債務(wù)能力，并審慎約定擔(dān)保合同條款，以降低法律風(fēng)險。（二）混合擔(dān)保下手續(xù)不全所導(dǎo)致的風(fēng)險混合擔(dān)保中必須要注意不同擔(dān)保方式在設(shè)立的程序和手續(xù)上有所不同，為確保擔(dān)保的有效設(shè)立，必須根據(jù)法律對設(shè)定不同擔(dān)保方式的具體要求操作。首先必須充分認識人保和物保的特點和法定設(shè)立程序。保證擔(dān)保具有以下法律特征：保證擔(dān)保是主合同債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人的行為，保證所擔(dān)保的擔(dān)保物是不特定的。所謂“不特定的財產(chǎn)”是指保證人只是以其一般財產(chǎn)作為擔(dān)保而不劃定擔(dān)保物的范圍，債權(quán)人只能就保證人的一般財產(chǎn)請求債權(quán)清償，無優(yōu)先受償權(quán)。債權(quán)人可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但是不能直接處分保證人的財產(chǎn)，只能通過法院或仲裁機關(guān)來實現(xiàn)債權(quán)。保證人所擔(dān)保的財產(chǎn)責(zé)任，只能等于或小于被保證人所承擔(dān)的在借款合同中約定的財產(chǎn)責(zé)任范圍。保證人的保證責(zé)任，也可能會因未征得保證人同意，債權(quán)人與債務(wù)人私下就借款合同內(nèi)容的變更，如商定延期還款，變更保證范圍、用途或期限，債務(wù)的轉(zhuǎn)讓以及保證擔(dān)保糾紛時效等因素導(dǎo)致保證人免責(zé)。正如英國有位著名銀行學(xué)家早在本世紀初就向銀行界發(fā)出的善意警告：“保證擔(dān)保并不是一種特別安全的擔(dān)保形式，在很多情況下，保證人會從其承諾的保證書下解除保證責(zé)任”。保證具有補充性。保證是為增強債務(wù)的償還能力而附設(shè)的擔(dān)保，是為補充債務(wù)人的償債能力而設(shè)定的，具有補充債務(wù)的性質(zhì)。 《擔(dān)保法》第十三條：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！睂ΡＷC的設(shè)立做出了具體規(guī)定?！∥锏膿?dān)保有抵押和質(zhì)押，抵押的法律特征有：抵押必須設(shè)定在特定的物上。在大陸法系中，抵押物必須是不動產(chǎn)，至少必須是被視為不動產(chǎn)的特殊財產(chǎn)（如航空器、船舶和機動車等）。抵押物必須是抵押人享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)，而且只能是法律規(guī)定允許流通和依法可以強制執(zhí)行的財產(chǎn)。缺少其中任何一個條件的財產(chǎn)都不能充當(dāng)?shù)盅何铩５盅何?
醫(yī)療健康相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1