12、銀行等金融機構(gòu)在面對共同抵押時的法律風(fēng)險防范2(更新版)
【正文】 二十八條第一款和擔保法解釋第三十八條第一款規(guī)定：如果抵押物為債務(wù)人提供的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。這種情況比較特殊，我國法律將共有又可分為按份共有和共同共有兩種，因此，這種情況僅具有理論的意義，司法實踐中可直接按照本文所介紹的第（1）種方案的處理方式處理。在這種情形下，如需優(yōu)先向第三人主張債權(quán)的，必須在合同中事先約定債權(quán)人對保證人主張權(quán)利可以先于抵押權(quán)利的行使。這些特殊抵押物有：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；交通運輸工具；正在建造的船舶、航空器。財產(chǎn)抵押后，抵押人對抵押物仍享有轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。保證是為增強債務(wù)的償還能力而附設(shè)的擔保，是為補充債務(wù)人的償債能力而設(shè)定的，具有補充債務(wù)的性質(zhì)。首先必須充分認識人保和物保的特點和法定設(shè)立程序。然而2007年10月1日起實施的《物權(quán)法》部分改變了《擔保法》及其司法解釋關(guān)于混合共同擔保責任承擔的規(guī)定。那么，債權(quán)人是否可以要求不以抵押物受償而直接要求保證人承擔保證責任呢？《擔保法》第28條第二款規(guī)定，“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。物權(quán)作為一個法律范疇，是指由法律所確認的主體對財產(chǎn)依法享有的支配權(quán)利?！边@被認為是物保優(yōu)于人保的明文法律規(guī)定。抵押合同另有約定的，按照約定。此外，法院已判令擔保公司承擔擔保責任，則他不用再承擔責任了。一年后，趙先生的借款期限屆滿了。2007年底，為了企業(yè)轉(zhuǎn)型，趙先生的外貿(mào)加工公司決定向銀行貸款100萬元用于購買設(shè)備。抵押物的擔保范圍，應(yīng)依當事人在抵押合同中約定的擔保范圍為準。但這種情形與《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條所述的一并抵押，和第一百八十一條的浮動抵押又略有不同，后者僅指在不同類型標的物（包括不動產(chǎn)、準不動產(chǎn)、動產(chǎn)）之上設(shè)定的抵押權(quán)，實為本文所述的第二種情形。所謂混合擔保，指對于同一債權(quán)，既有人的擔保（即保證），又有物的擔保（即抵押、質(zhì)押）的情形，但不涉及對于同一債權(quán)既有抵押又有質(zhì)押或是在兩處及以上之物上設(shè)定抵押的僅為物保疊加的情況。一、混合擔保概述從被疊加適用的擔保種類是否相同可以劃分為以下幾種情況：（一）混合擔保首先，將兩大類不同的擔保方式即人保與物保疊加適用產(chǎn)生的混合擔保。只要分別符合法律規(guī)定的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之設(shè)立規(guī)則并進行了登記或轉(zhuǎn)讓即完成生效要件即可?！倍⒒旌蠐Ｏ碌膫鶛?quán)人風(fēng)險(一)混合擔保下?lián)７蓊~不清所導(dǎo)致的風(fēng)險具體擔保數(shù)額不清導(dǎo)致的風(fēng)險如上文所述，所謂混合共同擔保是指在同一債權(quán)上同時存在兩個以上的擔保，一為人的擔保（即保證），一為物的擔保（如抵押）。原來，趙先生也在某市辦工廠，專門經(jīng)營加工出口業(yè)務(wù)。合同約定，王先生將其一輛價值60萬元的進口轎車抵押給銀行，為趙先生的外貿(mào)公司擔保50萬元債務(wù)。王先生則認為，他的擔保額是50萬元，不應(yīng)當承擔60萬元的份額?！?《中華人民共和國擔保法》第四十六條：“抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用?！巴粋鶛?quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權(quán)承擔保證責任。一般認為，所謂物保優(yōu)于人保，來源于民法上的物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則。根據(jù)該條規(guī)定，如果在實現(xiàn)物的擔保后，因為抵（質(zhì)）押物的價值不足以使債權(quán)得到完全清償，這部分的清償責任則歸于保證人。 引自：，2009年9月19日登陸。（二）混合擔保下手續(xù)不全所導(dǎo)致的風(fēng)險混合擔保中必須要注意不同擔保方式在設(shè)立的程序和手續(xù)上有所不同，為確保擔保的有效設(shè)立，必須根據(jù)法律對設(shè)定不同擔保方式的具體要求操作。保證具有補充性。抵押物不轉(zhuǎn)移占有，抵押物的所有權(quán)不變，仍歸屬于抵押人。第一百八十八條則對幾類特殊抵押物的登記效力作了特別規(guī)定，即對于除了以以下特殊抵押物為標的的抵押權(quán)設(shè)定，均應(yīng)遵循設(shè)權(quán)登記原則。（1）既有第三人保證又有借款人以自身財產(chǎn)設(shè)定抵押或者質(zhì)押的情形。（3）既有第三人保證又以第三人與借款人共有的財產(chǎn)設(shè)定抵押或質(zhì)押的情形?！钡绻盅何锸莻鶆?wù)人提供的，物保合同無效后，保證人如何承擔責任則有兩種不同的觀點。當擔保物系由債務(wù)人提供時，保證人應(yīng)對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。此時，保證人也可在擔保物的范圍內(nèi)免除保證責任。 而第二種情形下的責任承擔相對較為簡單，因為只要物保成立，并存在先前約定的承保份額，則人保是否成立均不影響物保的份額變動和實現(xiàn)
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