私募股權(quán)基金法律實務(wù)授課資料1(編輯修改稿)
2025-07-18 22:43 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 各異，按組織化程度的不同，可分為兩大類別：一是由個人和非專業(yè)機構(gòu)分散從事非組織化的創(chuàng)業(yè)投資；二是由兩個以上個人與非專業(yè)機構(gòu)把資金集合在一起形成專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金，再通過專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金從事組織化的創(chuàng)業(yè)投資。從鼓勵各種形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展角度看，《辦法》似應(yīng)將各種形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資行為都包括其中。但是，一般性創(chuàng)業(yè)投資行為具有變動不居的特點，對其實施政策扶持不僅要面臨不確定性的問題，而且還要面臨效率低下的問題。與之不同的是，通過專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金從事組織化創(chuàng)業(yè)投資則較易于通過法律程序加以準(zhǔn)確界定，對其實施政策扶持的可操作性也較強。所以，《辦法》將調(diào)整對象僅限于專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金。這樣，不僅有利于政府對創(chuàng)業(yè)投資進行集中扶持，也有利于鼓勵投資者通過專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金從事創(chuàng)業(yè)投資，以提高投資運作的效率。從國外經(jīng)驗看，在絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)達國家和地區(qū)，都僅僅針對專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金所從事的組織化創(chuàng)業(yè)投資進行立法。盡管英國等少數(shù)國家還針對非組織化創(chuàng)業(yè)投資進行立法，但實踐表明：對非組織化創(chuàng)業(yè)投資實施政策扶持的成本非常高，而效果卻不如人意。需要進一步指出的是，投資基金的組織形式有公司、合伙和信托三種，但由于信托型投資基金的本質(zhì)特點是基金財產(chǎn)的所有權(quán)必須轉(zhuǎn)移到受托人，由受托人以受托人的名義行使基金財產(chǎn)所有權(quán)并對基金承擔(dān)責(zé)任，較難適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資通常要求投資主體對所投資企業(yè)行使股東權(quán)益并承擔(dān)股東責(zé)任的特點，所以信托方式較難適用于創(chuàng)業(yè)投資基金。事實上，國外各國的創(chuàng)業(yè)投資基金通常只按公司和合伙形式設(shè)立。雖然英國存在所謂“創(chuàng)業(yè)投資信托”，但這里的“投資信托”完全是由于英國人的稱謂習(xí)慣。英國是投資基金的發(fā)源地，而投資基金最早又起源于信托，所以英國人很自然地將投資基金都歸諸于“信托”。當(dāng)后來出現(xiàn)公司型投資基金時，為了與真正意義上的信托型投資基金相區(qū)別，公司型投資基金便被稱為“投資信托”，真正意義上的信托型投資基金則被稱為“單位信托”?？梢姡^的“創(chuàng)業(yè)投資信托”并不是真正意義上的信托型投資基金，而是公司型創(chuàng)業(yè)投資基金。從我國實際看，目前以公司形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金已經(jīng)不存在根本性的法律障礙；在《合伙企業(yè)法》被修改完善后，以有限合伙形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金也將是不錯的選擇。因此，從適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資的特點考慮，我國的創(chuàng)業(yè)投資基金仍以按公司和合伙形式設(shè)立更為適當(dāng)。由于公司型創(chuàng)業(yè)投資基金和合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金都是企業(yè)，故《辦法》將它們統(tǒng)稱為“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”。四、在不違背現(xiàn)行法律前提下為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)提供特別法律保護為給今后創(chuàng)業(yè)投資基金可以按有限合伙形式設(shè)立提供法律空間，《辦法》第六條明確規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以有限責(zé)任公司、股份有限公司或法律規(guī)定的其他企業(yè)組織形式設(shè)立”。由于目前以公司形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金雖然不存在根本性的法律障礙，但《公司法》、《證券法》畢竟還不能完全照顧公司型創(chuàng)業(yè)投資基金募集與運作的特點，所以《辦法》在不違背現(xiàn)行法律的前提下，主要為公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的九大制度創(chuàng)新提供了特別法律保護。盡管這九個方面的特別法律保護條款在《公司法》、《證券法》還沒有修訂以前就已經(jīng)草擬好，并于2005年9月7日得到國務(wù)院批準(zhǔn)，但相對于2005年10月27日才頒布的《公司法》、《證券法》修訂本而言，《辦法》仍然能夠顯示出前瞻性。（一）關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的資本私募問題修訂前的《公司法》和《證券法》都對私募采取了回避態(tài)度。修訂后的《公司法》和《證券法》雖然不再回避私募，但就私募對象和具體方式的規(guī)定仍比較原則。為確保創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在資本私募過程中僅涉及具有高風(fēng)險鑒別能力和高風(fēng)險承受能力的投資者，《辦法》在規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資者人數(shù)不超過200人（以有限責(zé)任公司形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的，投資者人數(shù)不得超過50人）的同時，還特別規(guī)定“單個投資者對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資金額不得低于100萬元”。有了這一限制性規(guī)定后，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在資本私募過程中就較難涉及向小投資者募集資金了，因而大大增強了可操作性。雖然從邏輯上可能出現(xiàn)多個小投資者將錢湊夠100萬元，然后再以其中的某個人的名義投資創(chuàng)業(yè)投資基金的現(xiàn)象，但在現(xiàn)實生活中這種現(xiàn)象較難出現(xiàn)。一是創(chuàng)業(yè)投資作為一種參與決策型的投資方式，投資者如果不能參與到創(chuàng)業(yè)投資基金的設(shè)立與運作過程中，就很難對其投資。二是即使眾多投資者愿意以別的某個人的名義參與到對創(chuàng)業(yè)投資基金的投資中去，其間也必須經(jīng)歷一個通過多方磋商對風(fēng)險進行充分評估的漫長過程，才可能最終確定一個值得大家信賴的投資者充當(dāng)代理人。而就創(chuàng)業(yè)投資基金的募集而言，這個過程所花費的成本實在是高得難以成為現(xiàn)實。（二）關(guān)于實行委托管理問題隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)委托創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企業(yè)或其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)代為其管理資產(chǎn)，不僅可以避免因為自身資本規(guī)模小難以請到一流管理團隊的問題，還可提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。對這種委托管理方式，《民法通則》和《合同法》等法律雖然提供了基本的法律基礎(chǔ)，但《公司法》卻僅僅規(guī)定“公司設(shè)經(jīng)理”。因此，《辦法》通過明確規(guī)定“以公司形式設(shè)立的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，可以委托其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企業(yè)作為管理顧問機構(gòu)，負責(zé)其投資管理業(yè)務(wù)”，來為委托管理模式提供法律依據(jù)。在實際操作過程中，公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的“經(jīng)理”完全可以由管理公司的總經(jīng)理兼任，這樣，與《公司法》所規(guī)定“公司設(shè)經(jīng)理”條款并不沖突。（三）關(guān)于最低資本規(guī)模和出資制度問題創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)區(qū)別于加工
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