【文章內容簡介】 取開發(fā)生 產(chǎn)技術、提高質量和改進服務等方式提高競爭力進行投標 ,而是通過不正當?shù)姆? 式進行投標 ,以達到中標的目的。該行為是一種在投標過程中 ,招標人與投標人 或投標人之間違背公平競爭的原則私下秘密接觸 ,采取不正當?shù)氖侄尉驼袠隧椖? 的有關事項進行串通 ,相互問達成協(xié)議 ,從而帶來破壞市場競爭秩序的一種行為。 關于串通招投標的概念 ,各國有著不同的表述。在我國 ,一些學者從反不正 在日本。串通招投標的根源可以追溯到車臣秀吉 時代。日本很早就開始以建筑行業(yè)為中心經(jīng)常性的實施 串通招投標行為 .丈野泰瓷 .公共工事打’入札契約方式。裸題 .會射校查研究 ..... 中南大學博七學位論文 第一章串通招投標行為分析 當競爭法的角度將串通招投標界定為不正當競爭行為 ,認為串通招投標 ,是指“在 工程招標、財產(chǎn)拍賣、購買成套機器設備、企業(yè)承包租賃活動中 ,投標人和招投 人相互勾結、事先獲悉標底和競標規(guī)則、更改報價甚至撤換標書 ,以排擠其他競 爭對手的行為” ?；蛘J為。串通招投標 ,是指兩個以上投標人相互通謀聯(lián)合行 動 ,迫使招投人在其串通合謀的標價范圍內發(fā)標 ,從而獲得非法利益 ,破壞競爭 的行為” 。另外 ,隨著我國反壟斷法草案的開始起草 ,越來越多的學者也開始 從反壟斷法的角度將其定性為限制競爭行為 ,認為“串通投標行為 ,是指在工程 招標 ,技術、設備的采購以及動產(chǎn)、不動產(chǎn)拍賣等經(jīng)濟活動中 ,投標人與招標人 串通獲悉標底及有關情況 ,圖謀擊敗其他投標人而不正當?shù)刂袠?,或投標人共謀 采取聯(lián)合行動以迫使招標人在其預謀范圍內定標而獲取非法利益的行為”?；? 串通招投標是指“在招投標活動中 ,投標人之間惡意串通 ,或投標人與招標人相互 勾結 ,以不正當手段排擠、限制競爭 ,危害其他經(jīng)營者的合法 利益的行為”。此 外 ,我國‘關于禁止串通招投標行為的暫行規(guī)定》第條第款也對串通招投標 行為進行了定義。 和我國對串通招投標行為的定義相比 ,由于認識的角度不同 ,國外有著不同 的定義 ,例如 :有日本學者認為 :串通招投標日本語為 :“入札談合” ,是指 在根據(jù)具有競爭性的招投標制度決定國家、地方公共團體及企業(yè)等招標項目時 , 參加投標的投標人之間事先進行調整 ,提前決定中標預定人 ,在此基礎上 ,中標 預定人以外的投標人以高于中標預定人的投標價格進行投標 ,使中標預定人成為 中標人的一種限制競爭的行為 ,是屬于不正當?shù)慕灰紫拗?,即 卡特爾的一種。 該行為由日本《獨占禁止法》世凡毒丸王弓第條所禁止。而在美國 , 串通招投標 被認為是價格協(xié)議 的一種形態(tài) , 通常是指在聯(lián)邦、州、或地方政府的招投標中 ,投標競爭者事前共謀 ,決定中標預定人 ,有效地提高中標價格從而競爭競標獲得貨物 或服務的行為。也就是說 ,“投標人間達成按照順序決定中標人 ,或者對中標價 格進行控制 ,或者以其它集團決定的人為方法進行投標等的合意 ,實質上是在進 行價格協(xié)議”。由于價格協(xié)議是市場競爭原理的核心部分 ,串通者問對價格帶 來直接影響的這種露骨的價格協(xié)議被認為是一種“現(xiàn)實地或潛 在地威脅經(jīng)濟的中 樞神經(jīng)組織”的行為 ,被美國《謝爾曼法》 第條所明確禁止 . .. 串通招投標法律性質界定 從以上對串通招投標的概念中可以看出 ,我國對串通招投標行為進行定義 時 ,多從保護和鼓勵公平競爭 ,制止不正當競爭的角度 ,對該行為進行論證、分 串通招投標 ,是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采甩不正當手段 ,對招投標事項進行串 通 ,以捧擠競爭對手或者損害投標者利益的行為 . 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 析 ,無論是《反不正當競爭法》還是《招投標法》都認為該行為是一種采取不正 當手段、損 害其他競爭者利益的行為。從而認定該為不正當競爭行為。而在美國、 日本等國家主要是從反壟斷法的角度對串通招投標行為進行定義 ,他們將串通 招投標行為理解為是競爭法理所應當規(guī)制的一個組成部分 ,也就是說 ,在凡是一 切不利于自由競爭的充分開展、扭曲以平等競爭關系的行為都應該運用競爭法予 以規(guī)制的認識下 ,將串通招投標行為界定為限制競爭性行為。這也說明我國與國 外在串通招投標的認識理念上有著本質的不同。 本文認為 ,在界定串通招投標性質時 ,首先應從該行為的本質屬性入手。首 先 ,無論是投標人間的串通還是招標人與投標人間的串通 ,這些串通行為都是一 種典型的對競爭進行限制的行為 ,根據(jù)其表現(xiàn)形式及其實施過程中可以看出 ,是 經(jīng)營者閫實施的相互拘束協(xié)議或相互協(xié)調的共同行為 ?；蛘呤蔷哂懈偁庩P系 的經(jīng)營者之間的聯(lián)合或共謀行為。行為人主要是通過簽訂合同、 協(xié)議或采取相互協(xié)調行動 ,限制彼此間的競爭而共謀高額利潤 ,維持共同的利益 關系 ,其侵害的客體是市場經(jīng)濟的自由競爭秩序。 其次 ,在串通招投標中 ,“一般可以分為‘基本串通規(guī)則的總論’和‘個別 投標調整的分論’兩種?；敬ㄒ?guī)則的總論是指規(guī)定怎樣決定中標預定人等一 些串通事宜的基本規(guī)則 ,串通者基于此而達成的合意被稱為‘基本合意’ 。個別 調整的分論是指在個別招標項目中怎樣具體決定中標預定人等一些細微的調整 規(guī)則 ,在個別招標項目中關于如何決定中標預定人所達成的合意稱為個別投標調 整的合意”’ .因為如果事前不將投標項目或串通利益進行合理分配 ,使每 個串通行為者可以接受 ,那么某些串通投標入將有可能不會按照預先被選定的中 標預定人決定的投標價格進行個別投標調整如提高或降低投標價格 ,從而使 中標預定人中標的。所以 ,一般情況下 ,串通人間會事前就該領域或該年度的全 部招標項目的合理分 配規(guī)則基本串通規(guī)則達成基本合意 ,然后再在個別投標 項目中 ,根據(jù)基本串通規(guī)則項目分配規(guī)則進行個別投標調整的合意 ,選出中 標預定人 ,各投標人再根據(jù)個別投標調整的合意進行投標 ,從而保障中標預定人 中標。這樣 ,基本合意和個別投標調整合意就具有相互拘束串通人投標活動、使 中標價格受到不正當調整 ,使招標人設立的“競爭場所”招標制度無法發(fā)揮作用 , 損害招標人的利益 ,在一定交易領域限制了競爭的效果。 因此 ,通過以上分析可以認為 ,串通招投標在性質上屬于反壟斷法上的限制 競爭性行為。 ’德國招投標法作為反限制競爭法中的一部分第 四編第九十七條覃第一百二十九條 . 歐洲法院在審理。燃科案”時指出 :。聯(lián)合一致行為是指企業(yè)間的一種協(xié)調形式 ,它雖未達成正式協(xié)議 , 然而在實踐中有關企業(yè)卻有意識地以實際合作來代替競爭的危險” .參見國家工商行政管理局條法司 .現(xiàn) 代競爭法的理論’實踐 .法律出版社 ... 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 限制競爭行為在各國有不同的稱謂 ,在德國稱為?？ㄌ貭枴?,德國《反限制 競爭法》第一編限制競爭行為中 ,第一章即為?？ㄌ貭枀f(xié)議、卡特爾決議及協(xié)調 一致的行為”” ,在美國稱為“聯(lián)合行為” ,在日本稱為“不正當交易 限制”‘。 而在我國年月的中華人民共和國反壟斷法》草擬稿第二章中 ,以 “禁止壟斷協(xié)議”為標題對其進行了專章規(guī)定 ,將限制競爭性行為定義為 :“經(jīng) 營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、 決定或者其它協(xié)同一致的行為”。 可以看出 ,盡管各國包括中國在內對限制競爭性行為表述不同 ,但都認為其 本質上是通過相互問拘束或相互協(xié)調以完成共同限制競爭的行為 ,而這種行為的 本質也符合上述串通招投標的本質。串通招投標行為是復數(shù)的經(jīng)營者間的合意或 協(xié)調性的共同行為 ,限制競爭性行為中的協(xié)議或協(xié)調即為串通 招投標中的串通行 為。因此 ,本文認為串通招投標 ,是指兩個以上的經(jīng)營者投標人間或投標人與 招標人間達成合意、協(xié)議或實施相互調協(xié)性行為例如 ,決定中標人或中標價 格 ,相互拘束對方的經(jīng)營活動 ,從而在一定交易領域限制招投標競爭秩序的一 種限制競爭行為。 .. 串通招投標的特征 串通招投標作為違反招投標制度行為中最為典型的行為之一 ,一般具有以下 特征 : 、具有兩種反競爭性 從以上分析中得知 ,我國在對串通招投標性質進行界定是多是從不正當競爭 行為的角度進行的 ,而其它一些國家則是從限制競爭性行為的角度進行認定的。 因此 ,串 通招投標行為的特征之一便是該行為具有兩種反競爭性行為的特點。其 一是具有限制競爭性行為的特定 ,其二是具有不正當競爭性行為的特點 . 限制競爭性一般是指妨礙、阻止、排除市場主體進行競爭的一種行為。其表 現(xiàn)形式多種多樣。如 ,競爭者間的協(xié)調行為就是其典型的行為表現(xiàn)方式之一。而 串通招投標行為 ,顧名思義 ,是招標人與投標人或投標人間通過相互串通協(xié)調 完成該不法行為的 ,相互協(xié)調始終貫穿著行為的全部 ,是一種聯(lián)合限制競爭行為。 ’美國‘謝爾曼法第條規(guī)定 ,。任何契約 ,以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀、用來限翻州間或 與外國之 同的貿易或商業(yè) ,是非法的。任何人簽訂上述契約或從事述聯(lián)合或共謀 ,是嚴鶯犯罪。 日奉‘獨占禁止法第條明確禁止不當交易限制。該法第條第獲規(guī)定 ,不當交易限制是事業(yè)者以契 約 ,協(xié)議或其他名義 ,與其他事業(yè)者共同決定 ,維持或者提高價格、對數(shù)量 ,