【正文】 法律 ,為我國招投標法律 制度的建立健全提供正確的理論依據(jù)。 、結(jié)合我國國情 ,對市場經(jīng)濟的發(fā)展 ,管理體制的改進 ,充分發(fā)揮招投標 的功能 ,建立健全對串通招投標的規(guī)制機制起到積極的促進作用。 . 國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀及水平 ..國外研究的現(xiàn)狀述評 美國、德國、日本等市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家是世界上較早實行招投標制度 的國家 ,如日本在年《會計法》中就明確規(guī)定了招投標制度。這些國家為 有效發(fā)揮招投標制度競爭機制的作用 ,對串通招投標等違法行為制定了完善的法 律規(guī)制措施。因此 ,串通招投標的法律規(guī)制問題一 直以來都成為這些國家理論研 究的重點。 國外有關串通招投標法律規(guī)制問題的研究較為發(fā)達 ,研究成果較為豐富。不 僅體現(xiàn)于對串通招投標法律規(guī)制的基礎理論的研究上 ,更為重要的是在串通招投 標的具體、有效規(guī)制上 。相關制度的細化研究上 。配套制度的協(xié)調(diào)支撐上都進行 了系統(tǒng)深入的研究 ,從而為各國法律規(guī)制體系奠定了強有力的理論基礎。這些國 家從串通招投標的性質(zhì)入手對相關基礎理論問題進行了深入研究。不同于我們國 家將串通招投標行為納入到《反不正當競爭法》規(guī)制 ,國外一般均認為串通招投 標是違反招投標制度最為嚴重的行為之一 ,是各國 反壟斷法首當禁止的限制競爭 協(xié)議行為之一 ,如美國將串通招投標作為“價格卡特爾” 的一 中南大學博士學位論文 種 ,日本將其作為“與價格有關的不正當交易限制”。他們認為串通招投標行為 不但侵害了招標人或其他投標人的利益 ,還嚴重地破壞了招投標制度競爭機制作 用的發(fā)揮 ,即侵害了市場經(jīng)濟自由的競爭秩序 ,所以 ,該行為應由各國的反壟斷 法來規(guī)制?？偟膩砜?,這些國家法學理論和司法實務界對串通招投標法律問題研 究的主要貢獻體現(xiàn)為 :充分認識到串通招投標行為限制競爭的屬性 ,從本質(zhì) 屬性入手明確了串通招投標的具體類型 。明確了串通招 投標的法律構(gòu)成要件 , 為執(zhí)行機構(gòu)的認定與規(guī)制提供了清晰、準確的依據(jù) :通過創(chuàng)設寬免制度 ,有 效地實現(xiàn)了串通招投標的檢舉揭發(fā) 。建立了行政處罰、刑事制裁和民事?lián)p害 賠償完備的法律制裁體系 。建立完善的招投標制度 ,從制度上防范串通招投 , 標行為的發(fā)生。 同時由于各國實際情況的不同 ,這些國家在串通招投標的研究方向和法律規(guī) 制上并不一致 ,偏重點有所不同。在美國 ,串通招投標行為被認為是一種嚴重的 犯罪行為 ,在其制裁體系中主要通過刑事制裁進行 。并且由于美國反壟 斷法實行三倍損害賠償制度 ,該制度的活用對串通招投標的規(guī)制也起到 了積極的 作用。而日本 ,德國等國家的處罰方式主要是通過行政處罰來進行。此外 ,在對 串通招投標的規(guī)制原則上 ,美國、德國和歐盟等國家針對不同的串通類型分別適 用不同的規(guī)制原則 ,即對橫向串通投標人間的串通招投標適用。本身違法原 則” ,對縱向串通招標人與投標人間的串通招投標適用“合理原則”的規(guī)制 方式。而日本則根據(jù)本國《獨占禁止法》法律條文所規(guī)定的“實質(zhì)性限制競爭” 標準統(tǒng)一對串通招投標進行規(guī)制。 ..我國研究的現(xiàn)狀述評 世紀年代 ,隨著我國開始推行招投標制度 ,串通招投標行為也開始隨 之不斷發(fā)生 ,但當時由于還沒有制定 有關串通招投標的法律 ,學者們多從經(jīng)濟學 的角度對串通招投標行為展開研究。進入年代后 ,尤其是年我國頒布《反 不正當競爭法》和年我國制定并頒布《招投標法》對串通招投標行為進行 法律規(guī)制后 ,我國學者開始從法學的角度對串通招投標行為展開了研究 ,但我國 學者多從《反不正當競爭法》的角度對串通招投標行為予以研究 ,認為串通招投 標屬于不正當競爭行為。并基于此 ,對串通招投標的構(gòu)成要件、表現(xiàn)方式及法律 責任展開研究 ,認為串通招投標的構(gòu)成要件為“存在于競爭性交易中、出于主觀 上的故意、適格的行為主體和共同實施的特定違法行為” ,應追究相應的法律 責任。當時學者們在對串通招投標進行研究時 ,由于其將串通招投標定性為不正 當競爭行為 ,未能從本質(zhì)上準確地認識該行為 ,同時也導致了相應規(guī)制措施的不 利 ,未能實現(xiàn)對串通招投標的有效規(guī)制 ,導致實際中該行為的頻繁發(fā)生。隨著中南大學博七學位論文 年我國加入 ,尤其隨著我國反壟斷法立法進程的推進 ,我國學者們在學 習外國先進的立法經(jīng)驗的同時 ,也開始重新審視串通招投標行為 ,認為應將串通 招投標納入到《反壟斷法》來規(guī)制。但是 ,由于該領域研究在我國起步較晚 ,對 于串通招投標及其艦制進行系統(tǒng)深入研究的不多 ,對于我國 在反壟斷法領域如何 構(gòu)建串通招投標的法律規(guī)制制度進行翔實、系統(tǒng)研究的更為不多 ,時至今日 ,還 沒有一部有關串通招投標法律研究的專著。從而也導致了我國串通招投標法律規(guī) 制及具體制度的構(gòu)建較為缺乏 ,這也是成為擺在我國經(jīng)濟法學界廣大的學者面前 的一個重要而緊迫的課題。 . 研究思路及其方法 ..研究思路 本文的基本思路是 :以漆多俊先生的“三三理論”為研究基礎 ,沿著“串 通招投標 ??串通招投標的法律分析 ??如何通過法律完善對串通招投標的規(guī) 制”這樣一條軸線 ,著力于探尋串通招投標法律解決的可能性和各類串通行為 司法解決 的實現(xiàn)途徑。本文從第一章就對串通招投標的行為本質(zhì)屬性進行論證 , 拋開歷來中國對串通招投標行為從經(jīng)濟學 ,管理學的角度進行論證的出發(fā)點 , 在文章中 ,自始至終站在法律的角度對串通招投標進行了論證、分析 ,認為串 通招投標行為并不是一種不正當競爭行為 ,而是一種嚴重的限制競爭性行為。 在此基礎上 ,提出自己的見解。本文認為 ,對串通招投標的規(guī)制應納入反壟斷 法的范疇 ,而不是反不正當競爭法或招投標法。文章內(nèi)容結(jié)構(gòu)的安排 ,除前言 外 ,共分章進行闡述、論證。第章對串通招投標行為的性質(zhì)、特征及行為 解析等基本問題進行研究 ,以對串通 招投標有一個系統(tǒng)完整的把握 。第章探 討串通招投標從民法調(diào)整到經(jīng)濟法規(guī)制的發(fā)展演變 ,為應由經(jīng)濟法規(guī)制找尋理 論依據(jù) 。第 ,章對串通招投標的構(gòu)成要件 ,表現(xiàn)形式 ,規(guī)制原則及其制 裁程序進行了檢討 ,提出本文的觀點 。第章探討我國串通招投標法律規(guī)制的 現(xiàn)狀及其串通招投標規(guī)制的完善措施。第章對本文的結(jié)論、創(chuàng)新點及其展望 進行了總結(jié)。 .. 研究方法 本論文主要通過對各國的法律進行對比等方法進行研究。從串通招投標行 為的產(chǎn)生和發(fā)展 ,特別是從中國在實行招投標制度以來的經(jīng)驗和教訓出發(fā)來論 述建立和完善我國串通招投標制度的價值和 意義 ,從法律的角度進行分析 ,論 證 ,以此作為完善中國串通招投標制度建構(gòu)的理論基礎。在分析比較不同國家 中南大學博士學位論文 實施串通招投標制度的經(jīng)驗和教訓的基礎上 ,提出我國規(guī)制串通招投標制度的 法律構(gòu)建。并始終關注中國對規(guī)制串通招投標制度的實際運用情況 ,到工程 , 建筑界進行調(diào)研 ,總結(jié)實踐中的成功經(jīng)驗和失敗教訓 ,務求使提出的我國規(guī)制 串通招投標制度的法律機制的總體設計 ,符合我國國情 ,使其既具有運用的現(xiàn) 實可能性 ,又能充分發(fā)揮其功能 ,為我國的經(jīng)濟建設提供最大的幫助。中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 第一章串通招投標行為分析 . 串通招投標的法律性質(zhì)與特征 .. 串通招投標的概念 競爭是市場經(jīng)濟中經(jīng)營者所不可避免的 ,面對市場中激烈的競爭 ,經(jīng)營者為 了使自己能夠在市場中生存、發(fā)展 ,就會利用各種手段來參與市場競爭。通過公 平、有效、充分的競爭 ,不但可以保證市場經(jīng)濟的有效性 ,還可以迫使企業(yè)降低 成本、提高質(zhì)量、改善管理、積極創(chuàng)新 ,從而達到提高效率 ,優(yōu)化資源配置的結(jié) 果。然而 ,和任何一種機制都具有雙重性一樣 ,一方面 ,競爭會給經(jīng)營者施加動 力 ,促進生產(chǎn)技術水平的提高和社會經(jīng)濟的發(fā)展 :另一方面 ,競爭會給經(jīng)營者帶 來壓力 ,而這種壓力會促使經(jīng)營者實施一些不正當?shù)母偁幮袨?,導致?lián)p害其競爭 對手和消費者的正當利益 ,引起市場秩序的紊亂 ,妨害經(jīng)濟發(fā)展和技術進步。 招投標這種競爭形態(tài)也不例外 ,招投標是各國在長期經(jīng)濟活動中形成的配置 與獲取工程、貨物和服務等資源的重要且普遍使用的一種成熟的交易方式。作為 一種通過競爭促進經(jīng)濟發(fā)展的手段 ,越來越普遍地被運用到各項經(jīng)濟領域中 ,它 是社會競爭機制與協(xié)作機制的綜合功能在經(jīng)濟領域里的一種具體體現(xiàn) ,發(fā)揮著越 來越重要的作用。一般來說 ,在招投標過程中 ,投標人為提高自己的中標率 ,總 是在贏得招標項 目的可能性上和投標交易中能獲取的利益之間進行權衡 ,依據(jù)自 己的生產(chǎn)成本制定最有競爭力的標價。然而 ,一些投標人為了迅速獲取利益 ,在 招投標過程中往往實施一些不正當?shù)母偁幮袨?,其負面效應 ,就是在市場經(jīng)濟條 件下 ,一定程度上抑制了招投標這種競爭機制的形成與作用的發(fā)揮 ,破壞了市場 經(jīng)濟的統(tǒng)一性和運行規(guī)則 ,阻礙了市場經(jīng)濟體制的形成進程。而作為招投標過程 中的最為嚴重的非法行為之一的串通招投標行為 ,其不但嚴重地破壞了招投標領 域的競爭秩序 ,還侵害了相關市場主體 ,甚至會危及整個社會的合法利益。 可以說 ,串通招投標是伴隨商 品經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象 ,是市 場競爭發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。為了在競爭中取得優(yōu)勢 ,投標人不是采