【正文】 的最為嚴重的非法行為之一的串通招投標行為 ,其不但嚴重地破壞了招投標領 域的競爭秩序 ,還侵害了相關市場主體 ,甚至會危及整個社會的合法利益。而在美國 , 串通招投標 被認為是價格協(xié)議 的一種形態(tài) , 通常是指在聯(lián)邦、州、或地方政府的招投標中 ,投標競爭者事前共謀 ,決定中標預定人 ,有效地提高中標價格從而競爭競標獲得貨物 或服務的行為。 ’德國招投標法作為反限制競爭法中的一部分第 四編第九十七條覃第一百二十九條 . 歐洲法院在審理。任何契約 ,以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀、用來限翻州間或 與外國之 同的貿(mào)易或商業(yè) ,是非法的。故意作為一種主觀心理狀態(tài)是與過失相對的一個范 疇 ,其內(nèi)涵是行為人明知其行為會產(chǎn)生某種損害事實而仍積極地實施該行為。德國和歐共體禁止企業(yè)聯(lián)合組織限制競爭的決議 ,日本禁止限制 競爭的事業(yè)者團體的活動。其中關于串通招投標的案件僅占不到 %。因為 ,眾所周知 ,并非所有的限制競 爭性行為都一定對競爭和社會進步產(chǎn)生危害。 因此 ,從法律的角度上考慮 ,承認串通招投標的正當性的余地并不是很大。更有學者說 ,在目前 我國招投標領域中“盛行的不是市場競爭原則 ,而是尋租原則””。因此 ,可以看出 ,經(jīng)濟學中的串通招投標行 為是一種非生產(chǎn)性的尋求利益活動。我國現(xiàn)階段的串通行為也是頻頻發(fā)生 ,從經(jīng)濟 學的角度上看 ,其原因就在于我國現(xiàn)階段的招投標領域中的尋租成本低。這些行為是和市場規(guī)律相吻合的。供需決定價格。雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中 ,無論是傳統(tǒng)的 微觀經(jīng)濟學理論中所使用的“完全競爭”還是經(jīng)濟法中的“完全競爭”是無法實 現(xiàn)的”?？梢哉J為 ,利益驅(qū)使串通者聚 在一起 ,但是 ,對利益追求的同時也就意味著串通行為在本質(zhì)上就非常不穩(wěn)定 , 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 而且多半不會持久。例如投標人間關于投標價格進行相互 調(diào)整的這種串通行為 ,并不需要見面 ,通過電話 ,傳真 ,有時甚至是心領神會就 可以進行 。投標人”進行了規(guī)定 :“招標人是依照本法規(guī)定提出項目、進行招標 的法人或者其他組織”而“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組 織。 因此可以看出 ,串通招投標既有限制競爭性行為的特點 ,又有不正當競爭行 為的特點。其表 現(xiàn)形式多種多樣。個別 調(diào)整的分論是指在個別招標項目中怎樣具體決定中標預定人等一些細微的調(diào)整 規(guī)則 ,在個別招標項目中關于如何決定中標預定人所達成的合意稱為個別投標調(diào) 整的合意”’ .因為如果事前不將投標項目或串通利益進行合理分配 ,使每 個串通行為者可以接受 ,那么某些串通投標入將有可能不會按照預先被選定的中 標預定人決定的投標價格進行個別投標調(diào)整如提高或降低投標價格 ,從而使 中標預定人中標的。或 串通招投標是指“在招投標活動中 ,投標人之間惡意串通 ,或投標人與招標人相互 勾結(jié) ,以不正當手段排擠、限制競爭 ,危害其他經(jīng)營者的合法 利益的行為”。 招投標這種競爭形態(tài)也不例外 ,招投標是各國在長期經(jīng)濟活動中形成的配置 與獲取工程、貨物和服務等資源的重要且普遍使用的一種成熟的交易方式。本文從第一章就對串通招投標的行為本質(zhì)屬性進行論證 , 拋開歷來中國對串通招投標行為從經(jīng)濟學 ,管理學的角度進行論證的出發(fā)點 , 在文章中 ,自始至終站在法律的角度對串通招投標進行了論證、分析 ,認為串 通招投標行為并不是一種不正當競爭行為 ,而是一種嚴重的限制競爭性行為。建立完善的招投標制度 ,從制度上防范串通招投 , 標行為的發(fā)生。本課題研究的其理論 與實踐意義主要在于以下幾點 : 、有利于規(guī)范招標投標活動 ,提高經(jīng)濟效益 ,保證項目質(zhì)量 ,保護國家利 益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益。學校可根據(jù)國家或湖南省有關部門規(guī)定送交學位論文。 建立完善的串通招投標的制裁措施 ,可以有效地排除串通招投 標 ,抑制將來有可能發(fā)生的串通行為 ,并使受害者得到救濟。 串通招投標是在招投標領域發(fā)生的一種違法行為 ,是商品經(jīng)濟發(fā) 展的產(chǎn)物 ,從本質(zhì)上說 ,是因資源的合理配置而觸動的利益之爭 ,其 行為內(nèi)容往往涉及社會公共利 益。在自由市場經(jīng)濟階 段 ,民法尚能滿足對串通招投標的調(diào)節(jié) ,但是 ,進入壟斷階段后 ,隨 著生產(chǎn)社會化 ,串通招投標已呈現(xiàn)出破壞市場競爭秩序 ,侵害公 共利 益的特征 ,這時 ,民法就呈現(xiàn)出對串通招投標調(diào)整的缺陷 ,如調(diào)整對 象、權利救濟及功能上的缺陷。 。然而 ,現(xiàn)實的國情、以及尚待完善的法律體系和市場環(huán)境下 ,作為社會全體 的犯罪形態(tài)之一 ,危害社會全體的發(fā)展和競爭社會的推進 ,損害其他經(jīng)營者利益 的串通招投標行為還是頻頻發(fā)生。配套制度的協(xié)調(diào)支撐上都進行 了系統(tǒng)深入的研究 ,從而為各國法律規(guī)制體系奠定了強有力的理論基礎。進入年代后 ,尤其是年我國頒布《反 不正當競爭法》和年我國制定并頒布《招投標法》對串通招投標行為進行 法律規(guī)制后 ,我國學者開始從法學的角度對串通招投標行為展開了研究 ,但我國 學者多從《反不正當競爭法》的角度對串通招投標行為予以研究 ,認為串通招投 標屬于不正當競爭行為。 .. 研究方法 本論文主要通過對各國的法律進行對比等方法進行研究。在我國 ,一些學者從反不正 在日本。這也說明我國與國 外在串通招投標的認識理念上有著本質(zhì)的不同。 而在我國年月的中華人民共和國反壟斷法》草擬稿第二章中 ,以 “禁止壟斷協(xié)議”為標題對其進行了專章規(guī)定 ,將限制競爭性行為定義為 :“經(jīng) 營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、 決定或者其它協(xié)同一致的行為”。 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 而在實際對其規(guī)制過程中 ,各國也均將其作為限制競爭性行為的一種 ,納入反壟 斷法的規(guī)制范疇中進行。而投標人間的串通行為 ,則當欲中標 人為達到中標的目的而聯(lián)絡其他投標人一起投標時 ,投標人間的串通故意在投標 之前形成 。因此 ,除招標人或投標人以外的相關人員間即使有串通行為也不構成串 通招投標行為。上述中提到 ,一 般來說 ,串通招投標分為事前達成基本合意 ,事后進行個別投標調(diào)整二個階段。因為通過串通 ,可以有 效的防止因投標人間過度的競爭而帶來中標價格的低下 ,而中標價格過低的直接 后果就是會造成投標人企業(yè)的預算惡化 ,有可能會帶來粗制濫造的施工或“豆 腐渣”工程的產(chǎn)生 ,從而會違反社會公共利益。 綜上分析 ,可以認為從法律的角度上看 ,串通招投標是一種具有一定正當性 , 但是違法性行為。在該書中 ,亞當 ?斯密認為 :“看不見的手”把尋 求私利的各個人問的競爭將經(jīng)濟引向適宜的方向。反之 ,也會也不可避免地將人們一些潛在的一種投機取 巧的心態(tài)激活。如果串通 行為者認為 ,實施串通行為的收益即獲取的利益大于成本即付出的費用 , 有利可 圖 ,則必定會以身試法 ,實施串通招投標行為。這說明對于有些經(jīng)濟過程 ,“看不見的手”是不起作用的。 .. 串通招投標的經(jīng)濟學分析 “無論是政治的立法或市民的立法都只是表明 和記載經(jīng)濟關系的要求而己” ”。也就是說 ,“可以客觀的認為 ,串通招投標也具有一定的公共利益 性“ .此外 ,有些學者還認為 ,“即使串通行為者關于中標價格達成某種串通協(xié) 議 ,但是如果在其它一些地方非價格部分展開激烈的競爭的話 ,在某些情況 下可能并不會損害消費者的利益 ,反而會促進該行業(yè)的發(fā)展”“ .因此 ,可以認 為 ,串通招投標行為具有一定的正當性。這種形式由于在招投標領域 中當事人招標人 ,投標人問的關系非常緊密 ,之間的串通行為的利害調(diào)整也 變得非常容易 ,因而即使他們之間一般沒有規(guī)定詳細的串通規(guī)則 ,有時甚至 連明確的協(xié)定也不存在的情況下 ,就能達成串通的基本合意 ,也就是說 ,這種意 思的聯(lián)絡并不一定是明確記載的 ,也可以是默認的或暗中同意的 ,并且這種合意 可以在相互免除滿足對方利益的前提下長期的有效的進行下去。 值得注意的是 ,在實際操作中 ,還會出現(xiàn)招標人選擇的招標代理機構在代理 招標人辦理招標事宜中 ,故意與投標人間相互串通侵犯他人合 法權益及其假冒有 資質(zhì)的企業(yè)名義參加投標的情況 .這時 ,根據(jù)以上分析 ,他們也將被認定為串通 招投標的實施行為主體。 這種在不同的過程中所形成的不同的主觀故意性也是和其它行為相比最為 特殊的地方之一。這也就意味著作為招投標活動中的不法行為之 ~的串通招投標 行為同時也違反了誠實信用的原則。串通招投標行為是復數(shù)的經(jīng)營者間的合意或 協(xié)調(diào)性的共同行為 ,限制競爭性行為中的協(xié)議或協(xié)調(diào)即為串通 招投標中的串通行 為。首 先 ,無論是投標人間的串通還是招標人與投標人間的串通 ,這些串通行為都是一 種典型的對競爭進行限制的行為 ,根據(jù)其表現(xiàn)形式及其實施過程中可以看出 ,是 經(jīng)營者閫實施的相互拘束協(xié)議或相互協(xié)調(diào)的共同行為 。日本很早就開始以建筑行業(yè)為中心經(jīng)常性的實施 串通招投標行為 .丈野泰瓷 .公共工事打’入札契約方式。在分析比較不同國家 中南大學博士學位論文 實施串通招投標制度的經(jīng)驗和教訓的基礎上 ,提出我國規(guī)制串通招投標制度的 法律構建。當時學者們在對串通招投標進行研究時 ,由于其將串通招投標定性