【正文】 投標(biāo)人都必須具有一定的經(jīng)營活 動的資格 ,在符合條件后如投標(biāo)人必須持有營業(yè)執(zhí)照及其相應(yīng)資質(zhì)證書才能 參加這種經(jīng)濟(jì)活動 ,即才有資格進(jìn) 行招標(biāo)或投標(biāo) ,這也就意味著 ,在招投標(biāo)過程 中所發(fā)生的串通行為的實(shí)施主體就一定是經(jīng)營者 ,而不可能是自然人或其他人。在美國 ,不僅禁止工業(yè)或商業(yè)性的行業(yè)協(xié)會限制競爭 , 而且自世紀(jì)年代以來還禁止律師、會計(jì)、工程和 醫(yī)療等職業(yè)協(xié)會通過直接 或間接的方法限制競爭”。因此 ,除招標(biāo)人或投標(biāo)人以外的相關(guān)人員間即使有串通行為也不構(gòu)成串 通招投標(biāo)行為。投標(biāo)人的地位何時(shí)取得是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。而招標(biāo)人與投標(biāo)人間的串通行為則通過招標(biāo)人的“合法權(quán)限”暗中的 進(jìn)行操作 ,使之從招標(biāo)程序上看 ,看不出任何破綻 ,但是其中卻隱藏著“明招暗 定”的現(xiàn)象。而年全國查處 的串通招標(biāo)投標(biāo)案件僅有件”。上述中提到 ,一 般來說 ,串通招投標(biāo)分為事前達(dá)成基本合意 ,事后進(jìn)行個(gè)別投標(biāo)調(diào)整二個(gè)階段。一旦出現(xiàn)無法滿足對方的要求 時(shí) ,由于原本達(dá)成合意的當(dāng)事人間沒有明確的實(shí)施細(xì)則 ,沒有規(guī)定相應(yīng)的懲罰性 措施 ,因而 ,兩者之間就極易出現(xiàn)“違約”的情況。這也證明了串通招投標(biāo)行為本身非常脆弱 ,很容易解體 ,是 ~種約束性較差的違法性共同行為。反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)的憲章 ,主 要規(guī)定禁止或限制限制競爭性行為以維護(hù)競爭秩序 ,以確保市場的競爭性。因?yàn)橥ㄟ^串通 ,可以有 效的防止因投標(biāo)人間過度的競爭而帶來中標(biāo)價(jià)格的低下 ,而中標(biāo)價(jià)格過低的直接 后果就是會造成投標(biāo)人企業(yè)的預(yù)算惡化 ,有可能會帶來粗制濫造的施工或“豆 腐渣”工程的產(chǎn)生 ,從而會違反社會公共利益。判斷一種行為是否為法律意義上的正當(dāng)性 行為 ,不能僅僅從行為本身上考慮 ,重要的是要進(jìn)行全面 的、綜合的判斷 .串通 招投標(biāo)也是如此 ,不能因?yàn)樵撔袨榫哂幸欢ǖ恼?dāng)性就斷然的認(rèn)為該行為為正當(dāng) 性行為。但是 ,在 招投標(biāo)領(lǐng)域中的這種非完全性競爭其實(shí)就是一種。 此外 ,串通招投標(biāo)行為和上述反壟斷法中不予以規(guī)制的限制競爭性行為相 比 ,還有最重要的一點(diǎn) ,就是關(guān)于“利和弊”的問題。 綜上分析 ,可以認(rèn)為從法律的角度上看 ,串通招投標(biāo)是一種具有一定正當(dāng)性 , 但是違法性行為。因此 ,本文認(rèn)為 ,在論證串通招投標(biāo)的法律問題的同時(shí) ,也 有必要對串通招投標(biāo)行為在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的性質(zhì)進(jìn)行分析。價(jià)格反過來再決定供給和需求 , 這是經(jīng) 濟(jì)學(xué)基本常識 ,也是市場的鐵律和生活常識。 尋租行為 ,在經(jīng)濟(jì)學(xué)上 ,是指“人類社會中非生產(chǎn)性的追求經(jīng)濟(jì)利益的活動 , 例如 .經(jīng)濟(jì)學(xué)的。在該書中 ,亞當(dāng) ?斯密認(rèn)為 :“看不見的手”把尋 求私利的各個(gè)人問的競爭將經(jīng)濟(jì)引向適宜的方向。 正常的招投標(biāo)行為是為了通過合理競爭降低交易成本而獲得更高的利潤。而 對于串通招投標(biāo)行為 ,投標(biāo)人不是在提高勞動生產(chǎn)率 ,優(yōu)化管理上下功夫 ,而是 想方設(shè)法通過一些“ 灰色”手段實(shí)現(xiàn)中標(biāo)的目的 ,例如通過賄賂、拉關(guān)系、走后 門等手段 。其中 ,那些憑借行政手段進(jìn)行串通招投標(biāo)的 行為 ,則是我們通常意義的尋租行為 ,也是目前我國串通招投標(biāo)表現(xiàn)形式中最經(jīng) 常出現(xiàn)的一種。反之 ,也會也不可避免地將人們一些潛在的一種投機(jī)取 巧的心態(tài)激活。可以看出 ,在經(jīng)濟(jì)學(xué)中 ,串通招投標(biāo)行為的中南大學(xué)博學(xué)位論文 第一章串通招投標(biāo)行為分析 產(chǎn)生根源在于實(shí)施串通的收益大于成本。例 。 上述中提到 ,串通招投標(biāo)現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為尋租現(xiàn)象 ,這也可以說是一 種世 界性的現(xiàn)象 ,只不過在不同國家的程度和規(guī)模不同 , 如現(xiàn)今的美國社會 , 這種尋租現(xiàn)象基本上已經(jīng)消失了 ,而日本 ,據(jù)稱 ,在招投標(biāo)領(lǐng)域中 %左右的 招標(biāo)項(xiàng)目都是通過串通實(shí)現(xiàn)的。如果串通 行為者認(rèn)為 ,實(shí)施串通行為的收益即獲取的利益大于成本即付出的費(fèi)用 , 有利可 圖 ,則必定會以身試法 ,實(shí)施串通招投標(biāo)行為。招投標(biāo)的本質(zhì)是競爭 , 通過競爭可以使其中的參加者感覺到一種緊迫感和壓力感。 由于這些串通行為將大量人力、物力和財(cái)力花費(fèi)在用于爭取某些不正當(dāng)利益 上 ,因此 ,從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看 ,無論這種行為采取的是合法的、還是不合法的方式 , 都是對社會資源的浪費(fèi) ,都會帶來降低全社會的經(jīng)濟(jì)效益 ,當(dāng)事者的利益日益受 損 ,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行日趨扭曲的惡性后果。招標(biāo)人則不僅省去了四處尋找 ,逐一談判的費(fèi)用 ,還可以在眾多投標(biāo) 人中選到最優(yōu) ,最終實(shí)現(xiàn)了資源優(yōu)化配置。這說明對于有些經(jīng)濟(jì)過程 ,“看不見的手”是不起作用的。具體麗言 ,尋租主要是通過不正當(dāng)?shù)姆墒侄巫璧K生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè) 之間自由流動、自由競爭的辦法來維護(hù)或攫取利益。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中 ,由于串通行為是一種尋求直接非生產(chǎn)性利潤 的活動 ,它可以產(chǎn)生收入或利潤但不直接或間接生產(chǎn)貨物或服務(wù) ,是消耗資源而 沒有任何產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)活動 ,因此 ,被認(rèn)為是一種尋租行為。發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的效果之一就是讓許多人認(rèn)識了價(jià)格 這只“看不見的手”在市場中的強(qiáng)大威力 ,一切生產(chǎn)和消費(fèi)都要以此為核心 ,否 則就難以做出“最優(yōu)”的選擇。 .. 串通招投標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 “無論是政治的立法或市民的立法都只是表明 和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而己” ”。但是 ,即便如此 ,這些行為也不是正當(dāng)性行為 ,其 本質(zhì)仍然是對競爭產(chǎn)生限制的行為 ,為 法律所規(guī)制的行為。如果此時(shí)再 對投標(biāo)價(jià)格等進(jìn)行限制串通的話 ,那么剩下的就只有限制競爭這一種情況了。中南大學(xué)博士學(xué)位論文 第一章串通招投標(biāo)行為分析 可以看出是對競爭進(jìn)行了有意識的控制。也就是說 ,“可以客觀的認(rèn)為 ,串通招投標(biāo)也具有一定的公共利益 性“ .此外 ,有些學(xué)者還認(rèn)為 ,“即使串通行為者關(guān)于中標(biāo)價(jià)格達(dá)成某種串通協(xié) 議 ,但是如果在其它一些地方非價(jià)格部分展開激烈的競爭的話 ,在某些情況 下可能并不會損害消費(fèi)者的利益 ,反而會促進(jìn)該行業(yè)的發(fā)展”“ .因此 ,可以認(rèn) 為 ,串通招投標(biāo)行為具有一定的正當(dāng)性。 串通招投標(biāo)的違法性是不言而喻的 ,但是 ,該行為是否也像其它限制競爭性 行為一樣具有兩面性 ,也就是說 ,該行為是否也具有一定的正當(dāng)性呢。而在現(xiàn) 實(shí)生活中 ,限制競爭性行為作為市場經(jīng)濟(jì)活動中一種極為普 遍的現(xiàn)象 ,以其特有 的方式從正反兩方面對經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生影響?；蛞?yàn)槟撤N原因 ,招標(biāo)人 放棄以前的串通“伙伴” ,重新事前“ 選定”中標(biāo)預(yù)定人 ,這些行為都會“破壞” 原先的串通行為 ,使之無法順利的繼續(xù)進(jìn)行下去。這種形式由于在招投標(biāo)領(lǐng)域 中當(dāng)事人招標(biāo)人 ,投標(biāo)人問的關(guān)系非常緊密 ,之間的串通行為的利害調(diào)整也 變得非常容易 ,因而即使他們之間一般沒有規(guī)定詳細(xì)的串通規(guī)則 ,有時(shí)甚至 連明確的協(xié)定也不存在的情況下 ,就能達(dá)成串通的基本合意 ,也就是說 ,這種意 思的聯(lián)絡(luò)并不一定是明確記載的 ,也可以是默認(rèn)的或暗中同意的 ,并且這種合意 可以在相互免除滿足對方利益的前提下長期的有效的進(jìn)行下去。因此 ,不光在我國 ,國外很多國家 ,都將串通 招投標(biāo)行為稱為“暗箱中的操作行為”或“密室中的犯罪行為”。實(shí)際串 通事件中有不少的案件就是因?yàn)樽C據(jù)不足而被駁回 ,在我國年均查處逾件行 業(yè)限制競爭案。在大多數(shù)的情況下 ,許多違法的步驟都是暗中操作 ,暗中進(jìn)行的 ,只有實(shí)施 串通的行為人知情 ,其行為的隱蔽性較強(qiáng)。 值得注意的是 ,在實(shí)際操作中 ,還會出現(xiàn)招標(biāo)人選擇的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在代理 招標(biāo)人辦理招標(biāo)事宜中 ,故意與投標(biāo)人間相互串通侵犯他人合 法權(quán)益及其假冒有 資質(zhì)的企業(yè)名義參加投標(biāo)的情況 .這時(shí) ,根據(jù)以上分析 ,他們也將被認(rèn)定為串通 招投標(biāo)的實(shí)施行為主體。二是招標(biāo)人與投標(biāo)人間的串通。經(jīng)營者很可能通過行業(yè)協(xié)會或工會進(jìn)行通謀以固定價(jià) 格、限制產(chǎn)量、瓜分市場等 ,所以在許多國家 ,行業(yè)協(xié)會和股東會的決定視為經(jīng) 營者問的協(xié)議。我國《招投標(biāo)法》第條和第條對“招 標(biāo)人”和。 這種在不同的過程中所形成的不同的主觀故意性也是和其它行為相比最為 特殊的地方之一。 串通招投標(biāo)的這種故意可能在投標(biāo)之前形成 ,也可能在投標(biāo)過程中形成。即實(shí)施串通招投標(biāo)的行為人明 知自己的串通行為會損害招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的利益 ,或者國家、集體、公民的 合法利益 ,破壞市場競爭秩序 ,在深知其不法性的基礎(chǔ)上但仍任意為之 ,并希望 或放任這種危害后果的發(fā)生。即使是在沒有專門立法的美國等 ,在遇 不正當(dāng)競爭案時(shí) ,也由法官具體做出類似違反“誠實(shí)信用、公平交易原則”或“商 業(yè)道德”的認(rèn)定。這也就意味著作為招投標(biāo)活動中的不法行為之 ~的串通招投標(biāo) 行為同時(shí)也違反了誠實(shí)信用的原則。該法第條第獲規(guī)定 ,不當(dāng)交易限制是事業(yè)者以契 約 ,協(xié)議或其他名義 ,與其他事業(yè)者共同決定 ,維持或者提高價(jià)格、對數(shù)量 ,技術(shù)、產(chǎn)品 .設(shè)備或者交易 對象等加以限制 ,相互問約束或完成其事業(yè)活動 ,從而違反公共利益 ,對一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭構(gòu)成實(shí)質(zhì) 性的限制。 ’美國‘謝爾曼法第條規(guī)定 ,。其 一是具有限制競爭性行為的特定 ,其二是具有不正當(dāng)競爭性行為的特點(diǎn) . 限制競爭性一般是指妨礙、阻止、排除市場主體進(jìn)行競爭的一種行為。串通招投標(biāo)行為是復(fù)數(shù)的經(jīng)營者間的合意或 協(xié)調(diào)性的共同行為 ,限制競爭性行為中的協(xié)議或協(xié)調(diào)即為串通 招投標(biāo)中的串通行 為?？ㄌ貭枴?,德國《反限制