【正文】 我國現(xiàn)階段的串通行為也是頻頻發(fā)生 ,從經(jīng)濟 學(xué)的角度上看 ,其原因就在于我國現(xiàn)階段的招投標(biāo)領(lǐng)域中的尋租成本低。這也就是說 ,如果在招投 標(biāo)過程中 ,投標(biāo)人用于非生產(chǎn)性的尋求利益活動所獲取的利益大于用于生產(chǎn)性的 尋求利益活動所獲取的利益時 ,多數(shù)的投標(biāo)人就會產(chǎn)生以身試法的心態(tài) ,就極有 可能實施串通招投標(biāo)等違法性行為。而正是這種感覺可以 將人的各種積極性調(diào)動起來 ,這種積極性有好的一面 ,可以使經(jīng)營者努力經(jīng)營 , 提高管理 ,開發(fā)新技術(shù) 。因此 ,可以看出 ,經(jīng)濟學(xué)中的串通招投標(biāo)行 為是一種非生產(chǎn)性的尋求利益活動。這些行為是和市場規(guī)律相吻合的。人們 各自設(shè)法不斷在所謂尋求利益的過程中逃避競爭。 尋租現(xiàn)象在很早就已經(jīng)出現(xiàn) ,例如 ,經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng) ?斯密在《國富論》一書 中就對尋租現(xiàn)象進行了分析。更有學(xué)者說 ,在目前 我國招投標(biāo)領(lǐng)域中“盛行的不是市場競爭原則 ,而是尋租原則””。供需決定價格。法是服務(wù)于經(jīng)濟基礎(chǔ)的 ,所以研究一個法學(xué)性問題 ,其基礎(chǔ)無不和經(jīng)濟學(xué)原 理有著密切的關(guān)系。串通招投標(biāo)也是如此 , 如上所說 ,串通招投標(biāo)確實對現(xiàn)實經(jīng)濟生活起到了一定的積極性 ,但是 ,這種積 極性是建立在妨礙市場競爭機制充分發(fā)揮應(yīng)有功能、公平競爭的市場秩序遭到破 壞的基礎(chǔ)上 ,和促進競爭、提高動態(tài)效率性、資源的優(yōu)化配置相比 ,顯然這種行 為是“弊大于利”的。 因此 ,從法律的角度上考慮 ,承認(rèn)串通招投標(biāo)的正當(dāng)性的余地并不是很大。雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中 ,無論是傳統(tǒng)的 微觀經(jīng)濟學(xué)理論中所使用的“完全競爭”還是經(jīng)濟法中的“完全競爭”是無法實 現(xiàn)的”。 但是 ,在法律上 ,一種行為具有一定的正當(dāng)性并不意味著該行為為正當(dāng)性行 為 ,它們之間是有著本質(zhì)性的區(qū)別的。本文認(rèn)為 , 從法學(xué)的角度上講 ,串通招投標(biāo)行為有其正當(dāng)性的一面。因為 ,眾所周知 ,并非所有的限制競 爭性行為都一定對競爭和社會進步產(chǎn)生危害?？梢哉J(rèn)為 ,利益驅(qū)使串通者聚 在一起 ,但是 ,對利益追求的同時也就意味著串通行為在本質(zhì)上就非常不穩(wěn)定 , 中南大學(xué)博士學(xué)位論文 第一章串通招投標(biāo)行為分析 而且多半不會持久。 但是 ,串通行為的實施者是由多個串通人組成的 ,他們在一起的目的就是為 了各自獲得更多的利益 ,也 就是說 ,無論什么形式的串通 ,其根本目的是獲利 , 即串通行為是在滿足雙方利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。 、約束性較差的共同行為 串通招投標(biāo)行為是 ~種約束性較差的共同限制競爭性行為。其中關(guān)于串通招投標(biāo)的案件僅占不到 %。例如投標(biāo)人間關(guān)于投標(biāo)價格進行相互 調(diào)整的這種串通行為 ,并不需要見面 ,通過電話 ,傳真 ,有時甚至是心領(lǐng)神會就 可以進行 。 、隱蔽性 ’招標(biāo)人。但是 ,無論那一 種串通行為 ,其實施的行為主體都是招標(biāo)人或投標(biāo)人 ,是在兩者之間發(fā)生的一 種行為。德國和歐共體禁止企業(yè)聯(lián)合組織限制競爭的決議 ,日本禁止限制 競爭的事業(yè)者團體的活動。投標(biāo)人”進行了規(guī)定 :“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出項目、進行招標(biāo) 的法人或者其他組織”而“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組 織。 、行為主體 串通招投標(biāo)行為的主體是特殊的主體。例 如以招標(biāo)人與投標(biāo)人間的串通行為為例 ,當(dāng)招標(biāo)人與投標(biāo)人間內(nèi)定中標(biāo)人后開始 招標(biāo)時 ,這種招標(biāo)人與投標(biāo)人間的串通故意是在投標(biāo)之前形成 ,而當(dāng)招標(biāo)人或評 標(biāo)委員會收受賄賂 ,以特定投標(biāo)人的標(biāo)書為標(biāo)準(zhǔn)決定取舍時 ,招標(biāo)人與投標(biāo)人間 的串通故意則可認(rèn)為是在投標(biāo)過程中形成。故意作為一種主觀心理狀態(tài)是與過失相對的一個范 疇 ,其內(nèi)涵是行為人明知其行為會產(chǎn)生某種損害事實而仍積極地實施該行為。 因此可以看出 ,串通招投標(biāo)既有限制競爭性行為的特點 ,又有不正當(dāng)競爭行 為的特點。而誠實信用原則正是不正當(dāng)競爭行為的特點 之一。 根據(jù)其招標(biāo)項目的領(lǐng)域不同 ,其交易領(lǐng)域也不同 .如招標(biāo)項目為地區(qū)性建筑項目時 ,其交易領(lǐng)域就為地 區(qū)性建筑領(lǐng)域 .如招標(biāo)項目為全國性建筑項目時 ,其交易領(lǐng)域就 為全國性建筑領(lǐng)域。任何契約 ,以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀、用來限翻州間或 與外國之 同的貿(mào)易或商業(yè) ,是非法的。其表 現(xiàn)形式多種多樣。因此 ,本文認(rèn)為串通招投標(biāo) ,是指兩個以上的經(jīng)營者投標(biāo)人間或投標(biāo)人與 招標(biāo)人間達(dá)成合意、協(xié)議或?qū)嵤┫嗷フ{(diào)協(xié)性行為例如 ,決定中標(biāo)人或中標(biāo)價 格 ,相互拘束對方的經(jīng)營活動 ,從而在一定交易領(lǐng)域限制招投標(biāo)競爭秩序的一 種限制競爭行為。卡特爾協(xié)議、卡特爾決議及協(xié)調(diào) 一致的行為”” ,在美國稱為“聯(lián)合行為” ,在日本稱為“不正當(dāng)交易 限制”‘。 ’德國招投標(biāo)法作為反限制競爭法中的一部分第 四編第九十七條覃第一百二十九條 . 歐洲法院在審理。個別 調(diào)整的分論是指在個別招標(biāo)項目中怎樣具體決定中標(biāo)預(yù)定人等一些細(xì)微的調(diào)整 規(guī)則 ,在個別招標(biāo)項目中關(guān)于如何決定中標(biāo)預(yù)定人所達(dá)成的合意稱為個別投標(biāo)調(diào) 整的合意”’ .因為如果事前不將投標(biāo)項目或串通利益進行合理分配 ,使每 個串通行為者可以接受 ,那么某些串通投標(biāo)入將有可能不會按照預(yù)先被選定的中 標(biāo)預(yù)定人決定的投標(biāo)價格進行個別投標(biāo)調(diào)整如提高或降低投標(biāo)價格 ,從而使 中標(biāo)預(yù)定人中標(biāo)的。或者是具有競爭關(guān)系 的經(jīng)營者之間的聯(lián)合或共謀行為。而在美國、 日本等國家主要是從反壟斷法的角度對串通招投標(biāo)行為進行定義 ,他們將串通 招投標(biāo)行為理解為是競爭法理所應(yīng)當(dāng)規(guī)制的一個組成部分 ,也就是說 ,在凡是一 切不利于自由競爭的充分開展、扭曲以平等競爭關(guān)系的行為都應(yīng)該運用競爭法予 以規(guī)制的認(rèn)識下 ,將串通招投標(biāo)行為界定為限制競爭性行為。而在美國 , 串通招投標(biāo) 被認(rèn)為是價格協(xié)議 的一種形態(tài) , 通常是指在聯(lián)邦、州、或地方政府的招投標(biāo)中 ,投標(biāo)競爭者事前共謀 ,決定中標(biāo)預(yù)定人 ,有效地提高中標(biāo)價格從而競爭競標(biāo)獲得貨物 或服務(wù)的行為?；? 串通招投標(biāo)是指“在招投標(biāo)活動中 ,投標(biāo)人之間惡意串通 ,或投標(biāo)人與招標(biāo)人相互 勾結(jié) ,以不正當(dāng)手段排擠、限制競爭 ,危害其他經(jīng)營者的合法 利益的行為”。裸題 .會射校查研究 ..... 中南大學(xué)博七學(xué)位論文 第一章串通招投標(biāo)行為分析 當(dāng)競爭法的角度將串通招投標(biāo)界定為不正當(dāng)競爭行為 ,認(rèn)為串通招投標(biāo) ,是指“在 工程招標(biāo)、財產(chǎn)拍賣、購買成套機器設(shè)備、企業(yè)承包租賃活動中 ,投標(biāo)人和招投 人相互勾結(jié)、事先獲悉標(biāo)底和競標(biāo)規(guī)則、更改報價甚至撤換標(biāo)書 ,以排擠其他競 爭對手的行為” 。 關(guān)于串通招投標(biāo)的概念 ,各國有著不同的表述。而作為招投標(biāo)過程 中的最為嚴(yán)重的非法行為之一的串通招投標(biāo)行為 ,其不但嚴(yán)重地破壞了招投標(biāo)領(lǐng) 域的競爭秩序 ,還侵害了相關(guān)市場主體 ,甚至?xí)＜罢麄€社會的合法利益。 招投標(biāo)這種競爭形態(tài)也不例外 ,招投標(biāo)是各國在長期經(jīng)濟活動中形成的配置 與獲取工程、貨物和服務(wù)等資源的重要且普遍使用的一種成熟的交易方式。并始終關(guān)注中國對規(guī)制串通招投標(biāo)制度的實際運用情況 ,到工程 , 建筑界進行調(diào)研 ,總結(jié)實踐中的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn) ,務(wù)求使提出的我國規(guī)制 串通招投標(biāo)制度的法律機制的總體設(shè)計 ,符合我國國情 ,使其既具有運用的現(xiàn) 實可能性 ,又能充分發(fā)揮其功能 ,為我國的經(jīng)濟建設(shè)提供最大的幫助。第章對本文的結(jié)論、創(chuàng)新點及其展望 進行了總結(jié)。第章對串通招投標(biāo)行為的性質(zhì)、特征及行為 解析等基本問題進行研究 ,以對串通 招投標(biāo)有一個系統(tǒng)完整的把握 。本文從第一章就對串通招投標(biāo)的行為本質(zhì)屬性進行論證 , 拋開歷來中國對串通招投標(biāo)行為從經(jīng)濟學(xué) ,管理學(xué)的角度進行論證的出發(fā)點 , 在文章中 ,自始至終站在法律的角度對串通招投標(biāo)進行了論證、分析 ,認(rèn)為串 通招投標(biāo)行為并不是一種不正當(dāng)競爭行為 ,而是一種嚴(yán)重的限制競爭性行為。隨著中南大學(xué)博七學(xué)位論文 年我國加入 ,尤其隨著我國反壟斷法立法進程的推進 ,我國學(xué)者們在學(xué) 習(xí)外國先進的立法經(jīng)驗的同時 ,也開始重新審視串通招投標(biāo)行為 ,認(rèn)為應(yīng)將串通 招投標(biāo)納入到《反壟斷法》來規(guī)制。 ..我國研究的現(xiàn)狀述評 世紀(jì)年代 ,隨著我國開始推行招投標(biāo)制度 ,串通招投標(biāo)行為也開始隨 之不斷發(fā)生 ,但當(dāng)時由于還沒有制定 有關(guān)串通招投標(biāo)的法律 ,學(xué)者們多從經(jīng)濟學(xué) 的角度對串通招投標(biāo)行為展開研究。而日本 ,德國等國家的處罰方式主要是通過行政處罰來進行。建立完善的招投標(biāo)制度 ,從制度上防范串通招投 , 標(biāo)行為的發(fā)生。他們認(rèn)為串通招投標(biāo)行為 不但侵害了招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益 ,還嚴(yán)重地破壞了招投標(biāo)制度競爭機制作 用的發(fā)揮 ,即侵害了市場經(jīng)濟自由的競爭秩序 ,所以 ,該行為應(yīng)由各國的反壟斷 法來規(guī)制。相關(guān)制度的細(xì)化研究上 。這些國家為 有效發(fā)揮招投標(biāo)制度競爭機制的作用 ,對串通招投標(biāo)等違法行為制定了完善的法 律規(guī)制措施。本課題研究的其理論 與實踐意義主要在于以下幾點 : 、有利于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動 ,提高經(jīng)濟效益 ,保證項目質(zhì)量 ,保護國家利 益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。希望在學(xué)習(xí)和借鑒國外先進制度的基礎(chǔ)上 ,結(jié)合招 投標(biāo)制度的基本理論和我國的實際情況 ,對中國規(guī)制串通招投標(biāo)的相關(guān)法律問題中南大學(xué)博士學(xué)位論文 上作深入和系統(tǒng)的研究 ,以期能對我國規(guī)制串通招投標(biāo)領(lǐng)域的政策法規(guī)的制定和 完