【正文】 中標人或中標價 格 ,相互拘束對方的經(jīng)營活動 ,從而在一定交易領(lǐng)域限制招投標競爭秩序的一 種限制競爭行為。 因此 ,串 通招投標行為的特征之一便是該行為具有兩種反競爭性行為的特點。其表 現(xiàn)形式多種多樣。而 串通招投標行為 ,顧名思義 ,是招標人與投標人或投標人間通過相互串通協(xié)調(diào) 完成該不法行為的 ,相互協(xié)調(diào)始終貫穿著行為的全部 ,是一種聯(lián)合限制競爭行為。任何契約 ,以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀、用來限翻州間或 與外國之 同的貿(mào)易或商業(yè) ,是非法的。 日奉‘獨占禁止法第條明確禁止不當交易限制。 根據(jù)其招標項目的領(lǐng)域不同 ,其交易領(lǐng)域也不同 .如招標項目為地區(qū)性建筑項目時 ,其交易領(lǐng)域就為地 區(qū)性建筑領(lǐng)域 .如招標項目為全國性建筑項目時 ,其交易領(lǐng)域就 為全國性建筑領(lǐng)域。 此外 ,一般來說 ,各國的招投標活動除遵循公平競爭的原則以外 ,還遵循誠 實信用的原則。而誠實信用原則正是不正當競爭行為的特點 之一?！栋屠韫s》作為第一個反不正當競爭的國際公約 ,對不正當競爭 做出 經(jīng)典性定義 :“凡在工商業(yè)活動中違反誠實之慣例的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭 行為” ,其著眼點就在于“誠實信用”。 因此可以看出 ,串通招投標既有限制競爭性行為的特點 ,又有不正當競爭行 為的特點。 、主觀故意 串通招投標的特征之二就是具有主觀故意性。故意作為一種主觀心理狀態(tài)是與過失相對的一個范 疇 ,其內(nèi)涵是行為人明知其行為會產(chǎn)生某種損害事實而仍積極地實施該行為。無論是投標人 間的串通還是投標人與招投人間的串通都是出于積極地追求 ,過失作為一種疏忽 和懈怠的“消極”心理是不可能構(gòu)成該行為。例 如以招標人與投標人間的串通行為為例 ,當招標人與投標人間內(nèi)定中標人后開始 招標時 ,這種招標人與投標人間的串通故意是在投標之前形成 ,而當招標人或評 標委員會收受賄賂 ,以特定投標人的標書為標準決定取舍時 ,招標人與投標人間 的串通故意則可認為是在投標過程中形成。當投標人在開始投標后聯(lián)絡(luò)在一起 ,實施串通行為時 ,投標人之間的 ‘我國招投標法第條規(guī)定 :招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平 ,公正和誠實信用的原則 . 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 串通故意在投標過程中形成。 、行為主體 串通招投標行為的主體是特殊的主體。法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力 ,依法獨立享 有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。投標人”進行了規(guī)定 :“招標人是依照本法規(guī)定提出項目、進行招標 的法人或者其他組織”而“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組 織。 其次 ,行為人上須為兩個或兩個以上的經(jīng)營者 ,單個經(jīng)營者無法形成協(xié)議或 者實施聯(lián)合一致的行為。德國和歐共體禁止企業(yè)聯(lián)合組織限制競爭的決議 ,日本禁止限制 競爭的事業(yè)者團體的活動。 最后 ,行為人必須是招標人或投標人 .一般來說 ,串通招投標有兩種表現(xiàn)形 式 ,一是投標人間的相互串通 。但是 ,無論那一 種串通行為 ,其實施的行為主體都是招標人或投標人 ,是在兩者之間發(fā)生的一 種行為。這是其它行為的實施主體所不具有的特征之一。 、隱蔽性 ’招標人。一般而騫 ,在工程招標中 .建設(shè)單位的招標行 為須在概算經(jīng)過批準 .建設(shè)項目列人投資計劃并具備施工條件后方町進行 .投標的經(jīng)營者則是在規(guī)定日期 內(nèi)將投標書密封送達招標人處期取得投標人地位 . 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 串通招投標作為危害社會性較強的一種行為 ,被各國法律規(guī)范所禁止 ,同時 這種行為也是違背商業(yè)道德的行為 ,所以串 通行為人總足在非公開的情況下進行 的。例如投標人間關(guān)于投標價格進行相互 調(diào)整的這種串通行為 ,并不需要見面 ,通過電話 ,傳真 ,有時甚至是心領(lǐng)神會就 可以進行 。眾所周知 ,串通招投標案件最大的難點之處就是立證問題。其中關(guān)于串通招投標的案件僅占不到 %。而其隱蔽性、秘密性則是對串通招投標行為 難以取得確鑿的證據(jù)的直接原因。 、約束性較差的共同行為 串通招投標行為是 ~種約束性較差的共同限制競爭性行為。 在達成基本合意過程中 ,因為串通招投標是復數(shù)經(jīng)營者之間的一種共同 行為 ,所 以 ,在經(jīng)營者之間就必然存在一定形式的意思聯(lián)絡(luò)。 但是 ,串通行為的實施者是由多個串通人組成的 ,他們在一起的目的就是為 了各自獲得更多的利益 ,也 就是說 ,無論什么形式的串通 ,其根本目的是獲利 , 即串通行為是在滿足雙方利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。例如 ,有些串通人對現(xiàn)狀不 滿 ,或因為覺得他們獲得的利潤不夠多 ,為了擴大自己的中標機會或擴大市場占 有率 ,投標人可能會違背事前達成的串通合意 ,想通過自由、公平的競爭或低于 中標預定價格進行投標 ,以決定中標人及其中標價格 ?？梢哉J為 ,利益驅(qū)使串通者聚 在一起 ,但是 ,對利益追求的同時也就意味著串通行為在本質(zhì)上就非常不穩(wěn)定 , 中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 而且多半不會持久。 . 串通招投標的學理分析 .. 串通招投標的法學分析 通過以上分析得知 ,串通招投標是對自由競爭進行限制的一種行為。因為 ,眾所周知 ,并非所有的限制競 爭性行為都一定對競爭和社會進步產(chǎn)生危害。但是 , 即使是這樣 ,反壟斷法對于某些雖屬限制競爭性行為的特定協(xié)議或聯(lián)合也不予追 究 ,其原因在于該行為的存在比自由競爭對國民經(jīng)濟和公共利益更為有利 ,這些 限制競爭性行為本身是在一定程度上限制了市場競爭 ,但是它可以有效的避免市 場的過度競爭 ,減少資源浪費 ,也具有一定的積極作用 ,相比較而 言是利大于弊。本文認為 , 從法學的角度上講 ,串通招投標行為有其正當性的一面。特別是在建筑工程領(lǐng)域 ,由于該 市場構(gòu)造的特殊性 ,就特別需要允許投標人在一定范圍存在必要的協(xié)調(diào)性行為 串通行為。 但是 ,在法律上 ,一種行為具有一定的正當性并不意味著該行為為正當性行 為 ,它們之間是有著本質(zhì)性的區(qū)別的。招投標領(lǐng)域中的競爭和通常市場中的競爭最大的不同點在于 ,“招投標 是一種有意識的被控制著的競爭 ,招投標行為本身就是一種非完全性具有限制 性競爭行為”” ,它限制了一定的參加者 ,限制了被提供商品的內(nèi)容 ,質(zhì)量。雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中 ,無論是傳統(tǒng)的 微觀經(jīng)濟學理論中所使用的“完全競爭”還是經(jīng)濟法中的“完全競爭”是無法實 現(xiàn)的”。相對的完全 競爭” ,是在事先對不合適的對象進行剔除后進行的一種完全競爭。 因此 ,從法律的角度上考慮 ,承認串通招投標的正當性的余地并不是很大。只有在利大于弊的情況下 , 這些行為才有可能允許存在。串通招投標也是如此 , 如上所說 ,串通招投標確實對現(xiàn)實經(jīng)濟生活起到了一定的積極性 ,但是 ,這種積 極性是建立在妨礙市場競爭機制充分發(fā)揮應(yīng)有功能、公平競爭的市場秩序遭到破 壞的基礎(chǔ)上 ,和促進競爭、提高動態(tài)效率性、資源的優(yōu)化配置相比 ,顯然這種行 為是“弊大于利”的。這也是為什么各國均將該行為作為一種嚴重危害市場經(jīng)濟秩序 進行規(guī)制的原因所在。法是服務(wù)于經(jīng)濟基礎(chǔ)的 ,所以研究一個法學性問題 ,其基礎(chǔ)無不和經(jīng)濟學原 理有著密切的關(guān)系。 經(jīng)濟學理論認為 ,“串通是一些具有市場占有力的企業(yè)為了排除或者限制競 爭者而采用的一種行為”“。供需決定價格。而串通招投標行為正是違背 這種市場規(guī)律的行為。更有學者說 ,在目前 我國招投標領(lǐng)域中“盛行的不是市場競爭原則 ,而是尋租原則””。完全競爭” ,有一系列苛刻的前提 ,包括產(chǎn)品無差別 ,價格不受產(chǎn)量影響、廠商進出 行業(yè)無 須成本等 . 第一章串通招投標行為分析 中南大學博士學位論文 或者說是指那種維護既得的經(jīng)濟利益或是對既得利益進行再分配的非生產(chǎn)性活 動”。 尋租現(xiàn)象在很早就已經(jīng)出現(xiàn) ,例如 ,經(jīng)濟學家亞當 ?斯密在《國富論》一書 中就對尋租現(xiàn)象進行了分析。但是 ,“同業(yè)中人甚至為了娛 樂或消遣也很少聚集在一起 ,但他們談話的結(jié)果 ,往往不是 陰謀對付公眾便是籌 劃抬高價格”。人們 各自設(shè)法不斷在所謂尋求利益的過程中逃避競爭。投 標人想要中標 ,只能靠不斷地提高勞動生產(chǎn)率、降低成本 ,以最小的投入取得最 大的產(chǎn)出。這些行為是和市場規(guī)律相吻合的。或通過各種手段影響招標人而設(shè)立限制別人與自己競爭的政策環(huán)境 , 如對投標資格的認證等。因此 ,可以看出 ,經(jīng)濟學中的串通招投標行 為是一種非生產(chǎn)性的尋求利益活動。 那么 ,經(jīng)濟學中產(chǎn)生串通招投標的行為根源是什么呢。而正是這種感覺可以 將人的各種積極性調(diào)動起來 ,這種積極性有好的一面 ,可以使經(jīng)營者努力經(jīng)營 , 提高管理 ,開發(fā)新技術(shù) 。串通招投標就是相關(guān)當事人在此種心態(tài)下的一種選擇。這也就是說 ,如果在招投 標過程中 ,投標人用于非生產(chǎn)性的尋求利益活動所獲取的利益大于用于生產(chǎn)性的 尋求利益活動所獲取的利益時 ,多數(shù)的投標人就會產(chǎn)生以身試法的心態(tài) ,就極有 可能實施串通招投標等違法性行為。尤其是在招投標制度和監(jiān)督機制不健全 的情況下 ,更容易產(chǎn)生串通招投標這種現(xiàn)象。我國現(xiàn)階段的串通行為也是頻頻發(fā)生 ,從經(jīng)濟 學的角度上看 ,其原因就在于我國現(xiàn)階段的招投標領(lǐng)域中的尋租成本低