【文章內(nèi)容簡介】 發(fā)生絕對效力。英美普通法中傳統(tǒng)的觀點也認為“釋放一個等于釋放全部”，即采絕對效力的觀點。但現(xiàn)代英美法己改變這一傳統(tǒng)，而允許當事人通過和解免除部分共同侵權(quán)人的責任。德國法系認為連帶之債中債權(quán)人免責的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的債務份額，其他債務人仍應就被免責債務人份額以外的其他全部剩余債務承擔連帶責任。我國臺灣地區(qū)也采此學說。我們綜合審判實踐和國內(nèi)民法、民事訴訟法學的多數(shù)意見，對此種免責采納相對效力的觀點，以充分尊重債權(quán)人對自己權(quán)利的處分自由，同時平衡各債務人之間的利益?！　∷?、關(guān)于經(jīng)營者的安全保障義務　　近年來，社會生活中出現(xiàn)了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行等經(jīng)營場所殺人越貨、伺機作案的事件，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題給犯罪分子以可乘之機。賠償權(quán)利人在向犯罪分子索賠不能的情況下，往往單獨起訴經(jīng)營者要求賠償。但一些經(jīng)營者以自己沒有實施侵害行為，不應對他人的侵權(quán)行為負責作為抗辯。這就涉及到經(jīng)營者是否對相關(guān)公眾負有安全保障義務，此種義務的邊界應當止于何處，違反義務消極不作為致發(fā)生損害時應如何承擔責任等問題。《解釋》借鑒德國法上的社會活動安全注意義務理論，依據(jù)我國消費者權(quán)益保護法等相關(guān)法律規(guī)定，對經(jīng)營者的安全保障義務的范圍、責任界限、訴訟結(jié)構(gòu)等與審判實務有關(guān)的問題作出了規(guī)定。　　(一)安全保障義務的法理依據(jù)。經(jīng)營者的安全保障義務的理論基礎，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務或者一般安全注意義務的理論。傳統(tǒng)的民法理論認為，不作為行為只在以下三種情形導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時始負侵權(quán)行為責任:(1)依法律規(guī)定應當作為而不作為。(2)依契約約定應當作為而不作為。(3)因先危險行為發(fā)生防范危險的作為義務而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為責任，抽象出作為所有注意義務一般性條款的一般安全注意義務。根據(jù)一般安全注意義務的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險源的，應當采取必要安全措施，以保護他人免受損害。違反此項一般安全注意義務要求導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務或者合同約定的作為義務，安全注意義務人仍應當為自己的不作為行為承擔民事責任?！　¤b于一般安全注意義務要求過于抽象，實務中不易明確其界限，學者通過類型化方法整理出其主要的類型:(1)先行為肇致危險的防范義務，如駕車撞人，縱無過失亦應將傷者送醫(yī)救治。挖掘水溝，應為加蓋或采其他必要措施。(2)開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應為必要警告或照明。在自家庭院舉辦酒會，應防范腐朽老樹壓傷賓客。(3)因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務。如經(jīng)營旅館飯店，應注意清除樓梯油漬，維護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險等。經(jīng)營者的安全保障義務，即系對上述第三種類型的規(guī)定?！　?二)經(jīng)營者安全保障義務的責任類型。《解釋》規(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務的兩種責任類型:　　。經(jīng)營者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務，致相關(guān)公眾遭受人身損害的，應當承擔相應的賠償責任。其構(gòu)成要件:(1)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動引起正當信賴，例如信賴其環(huán)境設施的正常利用符合安全性要求。(2)損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險控制范圍。(3)對發(fā)生損害的潛在危險經(jīng)營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”閉鎖、枝形吊燈防墜落等。(4)損害結(jié)果的發(fā)生沒有第三者責任的介入?！　?。經(jīng)營者未盡安全保障義務，致使第三人侵權(quán)造成他人人身損害的，經(jīng)營者應當承擔補充賠償責任。其構(gòu)成要件:(1)第三人侵權(quán)是損害結(jié)果發(fā)生的直接原因。(2)經(jīng)營者對第三人的侵權(quán)未盡必要的防范和合理控制義務，即經(jīng)營者不作為。(3)第三人侵權(quán)與經(jīng)營者未盡安全保障義務發(fā)生原因競合。此種原因競合系作為行為與不作為行為的原因競合，它表現(xiàn)為如果經(jīng)營者盡到作為義務，通常能夠防止或者制止損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大。符合以上要件的，經(jīng)營者應當承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任，包括兩個方面的含義:一是順位的補充，即首先應由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，才由未盡安全保障義務的經(jīng)營者承擔賠償責任。二是實體的補充，即補足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者在實體上的補充賠償責任有一個重要的限制，即經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。這意味著，經(jīng)營者的補充賠償責任的總額，不是以直接侵權(quán)人應當承擔的賠償責任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應當承擔的賠償責任的總額為限。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如盡到安全保障義務，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應當承擔的責任范圍與第三人應當承擔的責任范圍完全一致。但許多情形下，經(jīng)營者的賠償責任范圍要小于直接侵權(quán)人的賠償責任范圍。尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經(jīng)營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質(zhì)所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補充賠償就自己的責任而言可能是完全賠償，就補充直接侵權(quán)人責任而言則可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責任范圍的因果關(guān)系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當因果關(guān)系。這與根據(jù)過錯大小的比例過失原則確定責任承擔的按份責任是完全不同的。前者雖是補充責任，但亦是自己責任。后者則是多因一果情形下的按份責任。不作為行為與侵權(quán)行為的原因競合不同于數(shù)個作為行為的原因競合，責任承擔的不同是一個重要的分際?！　τ谘a充賠償責任的性質(zhì)，理論上存在爭論。一種觀點認為，補充責任的理論基礎是不真正連帶債務。不真正連帶債務，是指數(shù)債務人基于不同的發(fā)生原因，對于債權(quán)人負有以同一給付為標的的數(shù)個債務，其中一債務人為完全履行，他債務因目的達到而消滅。連帶債務與不真正連帶債務的區(qū)別，一般認為:(1)連帶之債系基于同一發(fā)生原因如共同侵權(quán)。而不真正連帶之債基于不同的發(fā)生原因，如第三人過失釀成火災，致寄存人寄存的財產(chǎn)被燒毀，保管人基于保管合同，第三人基于侵權(quán)行為分別發(fā)生以同一給付為標的的違約之債和侵權(quán)之債。(2)連帶之債內(nèi)部為按份之債，超出應承擔的債務份額而為清償?shù)膫鶆杖藢ζ渌麄鶆杖擞凶穬敊?quán)。不真正連帶之債各自基于獨立的債務發(fā)生原因承擔責任，不能相互追償。但也有相反的觀點認為，不真正連帶之債的發(fā)生原因如果涉及侵權(quán)行為，應當有終局的責任承擔人，因而發(fā)生單向的追償權(quán)，即實際承擔賠償責任的不真正連帶債務人可以向終局責任承擔人行使追償權(quán)。只有這樣，才符合公平原則，才能保持當事人之間的利益均衡。《解釋》采納了這一理論，認為經(jīng)營者未盡安全保障義務承擔補充責任的情形，直接侵權(quán)的第三人是終局責任人，經(jīng)營者承擔賠償責任后，可以向直接侵權(quán)人追償?！　〗?jīng)營者承擔補充賠償責任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應當積極作為的安全保障義務，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴大，增加了損害發(fā)生的幾率。因此經(jīng)營者應當為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔風險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔責任和風險，符合司法正義的理念。　　(三)訴訟結(jié)構(gòu)。未盡安全保障義務發(fā)生直接責任的情形，訴訟結(jié)構(gòu)與一般侵權(quán)訴訟并無不同。但在發(fā)生補充賠償責任的情形，由于經(jīng)營者的責任具有順位補充和實體補充的性質(zhì)，故其訴訟結(jié)構(gòu)與普通侵權(quán)訴訟有所不同，系屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指賠償權(quán)利人可以單獨起訴直接侵權(quán)的第三人，但不能單獨起訴負有安全保障義務的經(jīng)營者，除非直接侵權(quán)人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補充起訴經(jīng)營者?！　?四)歸責原則?！督忉尅芬?guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務造成損害結(jié)果的應當承擔賠償責任，即責任的承擔以義務違反為要件。此種責任的性質(zhì)是過錯責任。但對經(jīng)營者過錯的認定，存在一定的困難。因為現(xiàn)代民法對過錯的認定己存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務作為判斷有無過錯的標準。因此，安全保障義務的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務，系從社會活動一般安全注意義務發(fā)展而來，注意義務的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當然導致對過錯認定的困難。《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務的范圍，只提供了一個價值指引，即應在合理限度范圍內(nèi)承擔安全保障義務。合理限度本屬抽象概念，需要在具體案件中進行價值補充。鑒于一般安全注意義務系由先危險行為的不作為責任發(fā)展而來，合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務實質(zhì)上是對與經(jīng)營行為相關(guān)的危險源合理控制的義務。合理控制的判斷標準，應當根據(jù)與經(jīng)營者的經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模相適應的安全保障的必要性和可能性，結(jié)合案件具體事實予以認定。例如避險成本過高，與經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模不相當，顯非合理。又如技術(shù)上沒有預見可能性與防}卜或者回避可能性，亦非合理?！　∥濉㈥P(guān)于雇主責任及相關(guān)問題　　(一)雇主承擔替代責任的歸責原則，理論上存在爭論。一種意見認為，雇主責任宜采德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”的模式，實行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員己盡選任、監(jiān)督義務而免責。雇主舉證免責后雇員沒有經(jīng)濟能力承擔責任的，可以根據(jù)公平原則，斟酌雇主的經(jīng)濟能力給受害人以適當補償。另一意見認為，雇主替代責任采取嚴格責任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利于保護受害人，也與審判實踐中的實際做法一致，且符合國際發(fā)展趨勢。《解釋》根據(jù)審判實踐和社會各界意見，對雇主責任采取嚴格責任。其基本理由:第一，最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第45條規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。該《解釋》從程序意義上為雇主責任采取嚴格責任提供了依據(jù)，并為長期的審判實踐所遵循。第二，根據(jù)現(xiàn)代民法中的報償責任理論，享受利益者亦應承擔責任。雇傭他人從事勞務活動，本質(zhì)上是通過使用他人勞動擴大雇主的事業(yè)范圍或者活動范圍，雇主因此獲得利益。同時，這種事業(yè)范圍、活動范圍的擴大也增加了其他人因此受到損害的風險。按照利益和風險一致、風險和責任一致的原則，雇主應當為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔責任。第三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔賠償責任，雇主又以自己己經(jīng)盡到對受雇人的選任監(jiān)督義務、主觀上沒有過錯為理由主張免除其賠償責任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承擔嚴格責任，不僅有利于對受害人給予及時和充分的救濟，也有利于雇主加強對企業(yè)的管理，加強對雇員的教育，提高自身的風險防范意識?！督忉尅吩趯椭髫熑尾扇栏褙熑蔚耐瑫r，規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權(quán)行為負責，與雇主一起對受害人承擔連帶賠償責任，進一步增加了對受害人賠償請求權(quán)的保障?！　?二)關(guān)于從事雇傭活動的判斷標準。雇員從事雇傭活動中致人損害，雇主應承擔替代責任，其基本理由是雇員的活動乃雇主“手臂的延長”。如何認定雇員的職務行為，審判實踐中歷來是一個難題。理論上有主觀說與客觀說兩種學說。主觀說又分為以雇主意思為標準或以雇