【文章內(nèi)容簡介】 勞動者承擔(dān)違約賠償責(zé)任。（一）培訓(xùn)服務(wù)期中約定違約金。用人單位與勞動者約定培訓(xùn)服務(wù)期及勞動者違約責(zé)任的應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓(xùn)，培訓(xùn)待遇為少數(shù)人所享有，培訓(xùn)內(nèi)容要高于日常培訓(xùn)、崗位培訓(xùn)、基礎(chǔ)培訓(xùn)。二是用人單位支付培訓(xùn)相關(guān)費用要有財務(wù)憑證并可查實。對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立專項協(xié)議，約定服務(wù)期，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。（賠償采取遞減方法）。用人單位與勞動者約定培訓(xùn)服務(wù)期應(yīng)注意事項：一是明確培訓(xùn)的對象和培訓(xùn)內(nèi)容（要明確是專項技術(shù)培訓(xùn)）二是盡量采取委托培訓(xùn)而不采取自行培訓(xùn)（好計算用于專項技術(shù)培訓(xùn)費用）三是合理確定勞動合同期限，合理約定培訓(xùn)協(xié)議，并明確告知當(dāng)事人，明確培訓(xùn)費用、培訓(xùn)內(nèi)容、服務(wù)期限及違約責(zé)任，同時注意服務(wù)期不得長于合同期限。因為一但合同期滿終止雙方法律義務(wù)消失，既無法追償。四是保留培訓(xùn)費用的列支清單和單據(jù)，包括直接的培訓(xùn)支出和其他相關(guān)支出，對批量培訓(xùn)的應(yīng)盡可能分解到勞動者個人。五是規(guī)避勞動者當(dāng)即解除合同的風(fēng)險，及時追索違約責(zé)任。如果出現(xiàn)由于用人單位過錯（如拖欠工資、未繳納社會保險等）導(dǎo)致勞動者當(dāng)即解除的，一般情況下用人單位不僅不能要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期，也不能追索勞動者違約責(zé)任。相反用人單位還應(yīng)按規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金。因為在這種情形下法律已賦予勞動者當(dāng)即解除的權(quán)利。因此對負(fù)有服務(wù)期義務(wù)的勞動者，用人單位更需要依法履行義務(wù)，避免擔(dān)責(zé)。同時對于在服務(wù)期內(nèi)，因勞動者原因不在履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)盡快通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等渠道依法追索勞動者違約責(zé)任。用人單位應(yīng)注意仲裁時效，最遲在離職之日60日內(nèi)申請仲裁。超過60日，仲裁機構(gòu)將不在受理。如只約定合同期限，而未訂立專項協(xié)議約定服務(wù)期限，勞動者可以不承擔(dān)賠償。（二）競業(yè)限制約定中約定違約金。商業(yè)秘密三要件：一、不為公眾所知悉。二、具有價值性、實用性。三、經(jīng)由權(quán)利人采取保密措施。用人單位與勞動者可以合理合法約定競業(yè)限制的范圍、地域和期限。其中，“范圍”應(yīng)當(dāng)限定于“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的”；“期限”不得超過二年；“對象”，限于“用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。同時《勞動合同法》明確規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)闹Ц读x務(wù)應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同后按月給付。勞動者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。這里有三個問題要注意：一是經(jīng)濟補償、違約金標(biāo)準(zhǔn)的確定?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制經(jīng)濟補償未限定最低標(biāo)準(zhǔn)，對違約金也未限定最高標(biāo)準(zhǔn)。顯然有助于體現(xiàn)賠償加懲罰的功能。但是在實踐中對經(jīng)濟補償、違約金的設(shè)定仍然需要以合理性原則確定。否則畸高畸低的約定或未約定經(jīng)濟補償、違約金的，仲裁、法院都可能做酌情調(diào)整。二是《勞動合同法》明確規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)闹Ц读x務(wù)應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同后按月給付。并未明確用人單位在勞動者在職時按月給付或離職時一次性給付的效力。也就是說，用人單位在勞動者在職時按月給付的應(yīng)當(dāng)不能認(rèn)可其效力?；蛴萌藛挝辉趧趧诱唠x職時一次性給付的也不能認(rèn)可其效力。但是當(dāng)事人已有明確約定的，且名目清晰（只注明工資中含補償不行）金額合理的，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定其效力。三是由于竟業(yè)限制是雙方協(xié)商確定的，屬于既定協(xié)議的履行，因此在實踐中用人單位未支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)當(dāng)不能免除勞動者履行竟業(yè)限制的義務(wù)。雙方應(yīng)當(dāng)分別履行各自的義務(wù)并享有各自的權(quán)利。（不能因為他先動手你也打他）四是穩(wěn)妥處理好放棄勞動者竟業(yè)限制義務(wù)或追索勞動者違約責(zé)任。由于保守商業(yè)秘密和竟業(yè)限制管理的特殊性，在爭議處理中用人單位幾乎要承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，這就要求用人單位必須強化日常管理。對放棄勞動者竟業(yè)限制義務(wù)或追索勞動者違約責(zé)任的，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面可查證的形式向勞動者明確告知。否則就要按月支付經(jīng)濟補償。第三部分 勞動合同的履行變更一、勞動合同履行（一）勞動合同履行一般原則全面履行原則?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定，全面履行各自的義務(wù)。定了辦，說了算。合法履行原則。勞動合同雙方當(dāng)事人在履行勞動合同過程中，必須遵守法律法規(guī)，不得有違法行為?！秳趧雍贤ā分貜娬{(diào)了三個方面：一是規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。二是規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。三是規(guī)定勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)有權(quán)拒絕，不視為勞動者違反勞動合同；對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。（二）特殊情況下勞動合同履行一是規(guī)定用人單位變更名稱、主要負(fù)責(zé)人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行。二是規(guī)定用人單位發(fā)生合并、分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同內(nèi)承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。用人單位名稱、法定代表人或發(fā)生分立、合并內(nèi)容發(fā)生了變更，應(yīng)在形式上變更勞動合同，沒有以形式上變更勞動合同的，原勞動合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。二、勞動合同的變更勞動合同的變更主要有倆種情形：協(xié)商變更。必須要協(xié)商一致才能變更并以書面形式各執(zhí)一份，否則變更無效。法定變更。在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權(quán)，無需與勞動者協(xié)商一致。如：不勝任工作和患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿后，可以變更勞動者的工作崗位。客觀情況發(fā)生重大變化協(xié)商變更不成的，可以解除勞動合同。在操作上需要注意幾個問題：一是對已經(jīng)經(jīng)過協(xié)商一致變更但未采取書面形式的，不能按未訂立勞動合同處理而要求用人單位向勞動者支付兩倍工資。應(yīng)當(dāng)按實際履行原則確認(rèn)變更成立。但是如果發(fā)生爭議，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任予以證明勞動合同是否已協(xié)商一致。二是工作崗位、工作內(nèi)容的變更必須采取書面形式，否則一旦勞動者反悔用人單位要負(fù)舉證責(zé)任。三是工資標(biāo)準(zhǔn)的約定和處理。一般情況下勞動者的工資報酬取決于工作能力、工作時間、企業(yè)經(jīng)營狀況等多種因素，呈現(xiàn)動態(tài)的特性，一般是事后評定，而不是事先確定。因為在實踐中用人單位給付勞動者的工資難以事先予以明確。因此，在工資支付中仍然應(yīng)當(dāng)貫徹約定執(zhí)行與實際履行相結(jié)合的原則。即應(yīng)當(dāng)盡可能的以書面約定，對無書面約定或約定不明的，仲裁或法院一般按實際履行原則確認(rèn)。四是勞動合同期限的變更。勞動合同期限屬于勞動合同的具體條款或內(nèi)容，因此也屬于當(dāng)事人可以協(xié)商變更的部分。即經(jīng)過協(xié)商一致，用人單位和勞動者可以就勞動合同期限進行變更。勞動合同期限的變更不屬于勞動合同的重新訂立，在實踐中可以通過與勞動者協(xié)商變更的做法，避免勞動合同的多次訂立。即此可以規(guī)避《勞動合同法》第14條第二款（三）項簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。第四部分 勞動合同的解除、終止 一、解除《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》關(guān)于解除分類及基本原則的規(guī)定，即勞動合同解除分為三種類型：協(xié)商一致解除；勞動者單方解除；用人單位單方解除。只有符合法定情形的，才能解除勞動合同。為了更好的維護勞動合同雙方當(dāng)事人，尤其是勞動者合法權(quán)益，《勞動合同法》對勞動合同解除做出了一些新的規(guī)定：（一）補充了勞動者可以立即解除勞動合同的類型《勞動法》規(guī)定勞動者單方解除分為提前30天以書面形式通知用人單位解除勞動合同和隨時通知用人單位解除兩種類型，《勞動合同法》補充了第三種類型，即用人單位以暴利、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮，強令危險作業(yè)危害及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位，因為勞動者在面臨人身危險時，不可能先履行告知義務(wù)后再解除勞動合同。（如山西黑磚窯事件）（二）修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同情形：將用人單位以暴利、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動情況下，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，修改為勞動者可以不需要先告知立即解除勞動合同。補充解決了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形。包括：（1）用人單位未按合同約定提供勞動保護的；（2）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的；（3）用人單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（4）用人單位因本法26條一款規(guī)定情形致使合同無效的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的情形。將勞動者在試用期內(nèi)隨時通知用人單位解除勞動合同，修改為可以提前三天通知用人單位解除合同。（三）增加用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同情形《勞動合同法》除了延續(xù)《勞動法》25條規(guī)定以外，另外增加了：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的（操作此條要有證據(jù)，不能僅憑懷疑便操作，否則勞動者申訴，單位要承擔(dān)舉證不利后果）。 勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危、使用人單位在違背真實意思情況下簽訂勞動合同的致使勞動合同無效的。（也要有證據(jù)）除名與單方解除勞動關(guān)系的選擇適用所謂除名，依據(jù)國務(wù)院1982年4月頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》（以下簡稱《條例》）第18條的規(guī)定，是指職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者1年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)對該職工有權(quán)予以除名，而用人單位單方解除勞動關(guān)系，是指依據(jù)《合同法》第25條“勞動者有在試用期間被證明不符合錄用條件，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度，嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害等情形的，用人單位可以解除勞動合同?！薄秳趧臃ā穼嵤┖笠约啊秳趧雍贤ā奉C布后，都沒有相關(guān)規(guī)定廢止《條例》。除名與單方解除勞動關(guān)系的法律結(jié)果都表現(xiàn)為提前消滅勞動法律關(guān)系，使勞動權(quán)利義務(wù)因法律事實的發(fā)生而歸于終止。并且《條例》第18條規(guī)定的除名條件與《勞動法》第25條以及《勞動合法》第39條所列的用人單位單方解除情形，均以勞動者存在過失為前提。由于除名在勞動法律上仍強調(diào)以解除勞動關(guān)系等書面形式作程序性要求。因此，實務(wù)中常見到用人單位針對相同違紀(jì)事實作出交叉適用、前后不同適用的情況。從勞動爭議仲裁實踐反映出，用人單位在除名與單方解除勞動關(guān)系的適用上存在兩個明顯誤區(qū)，一是混淆了除名與單方解除勞動關(guān)系的法律適用，出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)錯誤；二是擴大甚至濫用了除名權(quán)，把除名作為對職工的懲罰手段，沖擊了勞動關(guān)系的平衡和穩(wěn)定。對曠工職工除名權(quán)的行使和對有過失職工單方解除勞動關(guān)系權(quán)的行使是企業(yè)用工自主權(quán)的具體體現(xiàn)，也是用人單位勞動管理的重要內(nèi)容。除名與用人單位單方解除勞動關(guān)系的準(zhǔn)確適用，既是和諧勞動關(guān)系建立的基礎(chǔ)性前提，也體現(xiàn)了“管理法制時代”用人單位整體管理技術(shù)水平的高低；既是用人單位依法用工的表現(xiàn)行使，更是用人單位現(xiàn)代人力資源管理的實際內(nèi)容。下面結(jié)合工作實際，談?wù)動萌藛挝粦?yīng)如何準(zhǔn)確選擇除名權(quán)和單方解除勞動關(guān)系權(quán)。（四）除名與單解除勞動關(guān)系的適用區(qū)別適用范圍不同。根據(jù)《條例》的規(guī)定，除名適用于全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)