【文章內(nèi)容簡介】 點認(rèn)為機(jī)會和風(fēng)險是并存的，機(jī)會如果予以賠償，那么風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預(yù)約要賠償締約機(jī)會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關(guān)于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。締結(jié)預(yù)約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機(jī)會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費者權(quán)益保護(hù)的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因為房屋問題而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因為房產(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當(dāng)然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題。總之，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預(yù)約締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機(jī)會已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實的損害。此時，我個人認(rèn)為應(yīng)該賠償房屋差價。當(dāng)然，關(guān)于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質(zhì)是資源分配規(guī)則和理論。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實踐中，我個人越來越認(rèn)識到民法學(xué)說的重要性。在審判實踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學(xué)說來判案。我個人不贊成運用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我認(rèn)為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團(tuán)的時候，那么雙方利益集團(tuán)就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學(xué)的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應(yīng)當(dāng)看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實質(zhì)上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的前提基礎(chǔ)是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權(quán)比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進(jìn)行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認(rèn)為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所達(dá)到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學(xué)說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點進(jìn)行裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀點通常因為缺少實踐的經(jīng)驗和實踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預(yù)約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務(wù)就是約定時間截至?xí)r雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反預(yù)約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。（二）合同效力問題《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導(dǎo)思想?？梢杂冒藗€字概括：鼓勵交易、創(chuàng)造財富。這個指導(dǎo)思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)合同被認(rèn)定無效的比例高達(dá)45%55%。由于當(dāng)時市場經(jīng)濟(jì)尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構(gòu)成的”。剛學(xué)習(xí)合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了?，F(xiàn)在我們可以很清楚地體會和認(rèn)識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是通過締結(jié)合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認(rèn)定為無效的話，那么市場經(jīng)濟(jì)將難以運行。市場交易剛運行起來，就因為合同被認(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進(jìn)行，市場經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展。為此，《合同法解釋一》專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。在《合同法解釋一》施行后，當(dāng)時我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當(dāng)時有一定的風(fēng)險。因為民事法律的基本適用規(guī)則就是“法不溯及既往”。依照該條規(guī)定，實質(zhì)就是用新合同法去處理舊有的法律關(guān)系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進(jìn)的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應(yīng)認(rèn)定為無效，而依若依據(jù)新合同法，則認(rèn)定為有效的話，那應(yīng)當(dāng)適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復(fù)活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認(rèn)定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認(rèn)合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運行，原來50%左右的合同無效認(rèn)定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟(jì)運轉(zhuǎn)更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認(rèn)定率主要因為什么而認(rèn)定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定來認(rèn)定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項規(guī)定。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實務(wù)中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導(dǎo)致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現(xiàn)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當(dāng)時是為了宣示國有資產(chǎn)保護(hù)的重要性。但在審判實務(wù)中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。我個人傾向于認(rèn)為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構(gòu)成欺詐，但是在刑法中可能構(gòu)成詐騙罪。審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。令人糾結(jié)和困惑的是：既然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點認(rèn)為，這沒有關(guān)系，因為刑民交叉案件可以分開審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認(rèn)定有效。但是我個人認(rèn)為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認(rèn)為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護(hù)的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構(gòu)成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規(guī)定而認(rèn)定合同無效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價值取向。我個人不贊成在行為構(gòu)成犯罪的情況下，還過分強調(diào)合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運用該條規(guī)定來認(rèn)定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，該條很少使用。因為證明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。第三，合同法第52條第三項。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效。現(xiàn)在法院很少運用該條文。根據(jù)實踐經(jīng)驗，這種脫法行為在社會轉(zhuǎn)型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團(tuán)在爭奪利益過程中，利用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法等，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流入利益集團(tuán)錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團(tuán)的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉(zhuǎn)型時期人民法院商事審判的一個難點。第四，合同法第52條第四項。該項規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。在當(dāng)前社會發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認(rèn)定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學(xué)習(xí)和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因為這種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好。有觀點認(rèn)為，城市規(guī)劃和建設(shè)更加合理，也屬于公共利益?，F(xiàn)在有學(xué)者、政府官員找出美國有相關(guān)的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設(shè)，想要拆某市民的房子。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學(xué)者和政府官員認(rèn)為，在注重人權(quán)保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細(xì)研究。聯(lián)邦最高法院的運作機(jī)制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數(shù)觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點，這樣的結(jié)果是首席大法官永遠(yuǎn)是正確的；因此，首席大法官最為糾結(jié)的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財產(chǎn)權(quán)。在中國的當(dāng)今發(fā)展過程中，城鎮(zhèn)化發(fā)展是一個嚴(yán)峻、糾結(jié)的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。第五，合同法第52條第五項。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了《合同法解釋二》第十四條的規(guī)定。我參與了《合同法解釋二》的起草工作，我當(dāng)時負(fù)責(zé)起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效力、以及第2第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因為它將合同法52條第5項所規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定。關(guān)于如何區(qū)分兩種強制性規(guī)定，學(xué)界有學(xué)者進(jìn)行研究。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度探討強制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學(xué)界的觀點，如果規(guī)制的對象是行為本身，則是管理性的強制規(guī)定；若規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，則是效力性強制規(guī)定。這里，我以審判實踐中的一個案件進(jìn)行說明。我曾經(jīng)辦理一個來自河北高院的請示案件。基本案情是：某企業(yè)欲向金融機(jī)構(gòu)借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔(dān)保。借款合同和保證合同簽訂并生效后，債務(wù)人資不抵債，無法償還借款，故債權(quán)人要求保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。但是，保證人認(rèn)為自己不應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，提出如下抗辯：涉案借款合同違反了《商業(yè)銀行法》第39條第4項的規(guī)定，即商業(yè)銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十。但在這筆貸款中超過了該比例。依照擔(dān)保法的規(guī)定，若主合同無效，則從合同也無效。對于擔(dān)保合同無效的處理，應(yīng)依《擔(dān)保法司法解釋》第9條的規(guī)定，擔(dān)保人依照其過錯大小承擔(dān)債務(wù)人不能承擔(dān)部分的二分之一、三分之一或者免責(zé)等。在本案中，保證人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道該“百分之十”的規(guī)定，而保證人并不知道該規(guī)定。因此主合同無效與保證人無關(guān)，擔(dān)保人屬于無過錯，故應(yīng)免責(zé)。對于此案如何審理，河北高院審委會存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，法律明確規(guī)定表示“不得”，明顯屬于強制性規(guī)定，因此主合同應(yīng)該無效，擔(dān)保合同亦無效，保