【文章內(nèi)容簡介】 個考慮是有一定作用的，即把違約金當(dāng)作一種責(zé)任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責(zé)任，不因合同的解除影響責(zé)任的承擔(dān)。起草者是從這個理論來做出這個規(guī)定的。但是我個人的看法是，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分別考慮。在單方解除的情況下，一方根本違約，另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時，當(dāng)然可以同時追究對方的違約金責(zé)任，這時違約金作為一種當(dāng)事人事先的約定當(dāng)然發(fā)生了效力，因為當(dāng)事人已經(jīng)違約了。所以我覺得這個規(guī)則還是很合理。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認(rèn)違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了?？赡苡腥苏J(rèn)為，因為違約金已經(jīng)生效了所以有效，我認(rèn)為這樣解釋還是過于簡單了。因為在合意解除的情況下，盡管有一方違約了，雙方要重新達(dá)成一個合同來取代以前的的合同。重新達(dá)成的合同對雙方的責(zé)任也要一并做出安排。在這個安排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。因為新的合同已經(jīng)取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我認(rèn)為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達(dá)成了一個新的合同來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。對于這個問題，我認(rèn)為應(yīng)該作一個特別的解釋。（五）關(guān)于違約金的調(diào)整。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。按照《合同法》第114條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調(diào)整。其實當(dāng)初討論這個條款的時候，我一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治，要求補救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔(dān)過重的責(zé)任。這是當(dāng)事人雙方對合同權(quán)利的處分，完全沒有必要通過法院來進(jìn)行干預(yù)。對方當(dāng)事人只愿讓他承擔(dān)那么點責(zé)任，但非要說承擔(dān)少了要他多承擔(dān)一點，是否有這個必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認(rèn)為，在我國，當(dāng)事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干預(yù)權(quán)，對維護(hù)公平正義有好處。我認(rèn)為即便過低了，當(dāng)事人還可以另外請求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。因為法院調(diào)到多少才算合適，這個也很難把握?，F(xiàn)在過高可以調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當(dāng)利益。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。過高的標(biāo)準(zhǔn)怎么判斷？《合同法司法解釋二》第29條確定了違約金超過損失的30%，以這個30%來確定，超過就可以調(diào)整了。這個標(biāo)準(zhǔn)我覺得有一定的道理，問題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？還是法院的職權(quán)行為？這個問題確實也有爭議。從比較法來看，法國規(guī)定法官可以通過職權(quán)來調(diào)整。但是我們國家該如何來理解？我個人認(rèn)為在《合同法》制定的時候，就是怕引起爭議，所以《合同法》第114條第2款特別增加了“經(jīng)當(dāng)事人請求”幾個字。主要原因就在于，立法者認(rèn)為違約金的調(diào)整不是法官的職權(quán)行為，仍然是屬于當(dāng)事人的私人利益。愿意調(diào)整就請求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預(yù)。當(dāng)然，我個人一直認(rèn)為，調(diào)整的請求可以靈活地來考慮。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說請求調(diào)整違約金，因為這就等于承認(rèn)自己違約了。所以要求當(dāng)事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。我是覺得，這個問題我們一直建議法院應(yīng)當(dāng)通過釋明的辦法來給當(dāng)事人提示。比如法官可以對當(dāng)事人解釋，這個案件你差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了這個問題。按照《買賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，如果認(rèn)為法院認(rèn)為有必要釋明的，應(yīng)當(dāng)對主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。我認(rèn)為這個寫法還是很好的，給當(dāng)事人一個很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于合同違約還是沒違約，有效還是無效?？隙ㄒ袚?dān)責(zé)任了，就要考慮是否要調(diào)整，所以應(yīng)當(dāng)提出請求了。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當(dāng)事人是不是還要請求。這個問題沒有寫出來，而我認(rèn)為這個恰恰是問題的關(guān)鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當(dāng)事人提出請求，來滿足《合同法》第114條第2款的要求。如果釋明之后當(dāng)事人在一段時間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權(quán)利，法院就不考慮了。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？從這里看不出來，至少感覺是不完整的。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當(dāng)事人來請求。這是我想談的第五個問題。（六）關(guān)于預(yù)約的問題。所謂預(yù)約，又預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人雙方為將來訂立確定性本合同達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號的鋼材一千噸，一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而拒絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔(dān)違約責(zé)任，但甲認(rèn)為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所以，其無需承擔(dān)違約責(zé)任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預(yù)約？如果構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！痹摋l款承認(rèn)了預(yù)約的效力，即在締約過程中，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成了預(yù)約合同，那么一方當(dāng)事人未按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對預(yù)約的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。尤其需要指出的是，違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，所以，其責(zé)任范圍主要是對信賴?yán)娴馁r償。而在違反預(yù)約的情況下，由于雙方已經(jīng)達(dá)成了有效的合同，因此其責(zé)任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同已經(jīng)達(dá)成了預(yù)約，故乙有權(quán)請求甲簽訂正式的合同。此種責(zé)任形式顯然是締約過失責(zé)任所不能包括的。將預(yù)約作為一種獨立的合同，不僅符合當(dāng)事人的意愿，而且有利于充分保護(hù)非違約方的利益。既然當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是已經(jīng)形成了正式的合同關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，但我國司法實踐歷來承認(rèn)該合同類型，并將其作為一種獨立合同對待。《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，可以說是法律上第一次正式承認(rèn)了預(yù)約合同，這不僅豐富了合同形式，而且，對于統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有重要意義。但是，該解釋規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預(yù)約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。在此類文件中，只是表達(dá)了當(dāng)事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進(jìn)一步的磋商。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。”我認(rèn)為，訂約意向與預(yù)約確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約的意愿，而且許多預(yù)約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正是因為這一原因，二者很容易混淆。但訂約意向與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預(yù)約是一種合同。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。違反訂約意向，通常只可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當(dāng)事人表達(dá)訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進(jìn)入實質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。我認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預(yù)約，只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認(rèn)定為是預(yù)約?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清晰，但是，通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意僅是要將符合預(yù)約條件的訂約意向確定為預(yù)約，而非要將所有訂約意向都認(rèn)定為預(yù)約。具體來說，判斷一項訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否具有訂立本約的意圖。預(yù)約的特點就在于，其以訂立本約為目的。所以，預(yù)約只是向本約的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當(dāng)事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約意向只是表明當(dāng)事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。因此，要判斷是否存在訂立本約的意圖，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在訂約意向中的約定內(nèi)容、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，進(jìn)行綜合認(rèn)定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢姡摲?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。第二，是否包含了訂立本約的內(nèi)容。即判斷訂約意向中所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)？與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后，就負(fù)有簽訂本約的義務(wù)。在未來要訂立本約這一點上，預(yù)約的內(nèi)容必須十分明確和確定。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人在訂約意向中約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約，但是，對于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認(rèn)定其構(gòu)成預(yù)約。這是因為，預(yù)約在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約中不能確定訂立本約義務(wù)的具體履行期限，則實質(zhì)上對當(dāng)事人沒有拘束力，預(yù)約的有效性也就無從談起。在實踐中，一般的訂約意向并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。換言之，訂約意向的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約。第四，是否愿受意思表示的拘束。在預(yù)約合同中，當(dāng)事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表示的拘束。而在訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。一般來說，在實踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約的意圖。因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約的意思。但是，訂約意向本身因為并不具有合同的拘束力，因此，當(dāng)事人往往不可能交付定金。在預(yù)約的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。因此，預(yù)約性質(zhì)上是一個獨立的合同。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預(yù)約的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會據(jù)此而負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因為訂約意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明而給他人造成了信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。在違反預(yù)約合同的情況下，一方是否可以要求對方實際履行，鑒于該問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約當(dāng)事人作出實際履行。如果預(yù)約僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實際履行。因此，對于違反預(yù)約的責(zé)任，顯然也可以適用實際履行的方式。而且，從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約。還要看到，對于預(yù)約的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且，雙方都產(chǎn)生了合理了信賴，因此，為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。但是，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約，是否要求其訂立本約應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙