【文章內容簡介】 五種觀點，各位應該比較熟悉，我在這里不再展開。我認為，在審判實踐中認定信賴利益范圍時比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學說之交集，即各學說均認可的部分內容。根據(jù)這種方法，各學說關于信賴利益的范圍，都認為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結預約的費用，包括交通費、通訊費等；第二，準備締約本約的費用，諸如考察費、差旅費、住宿費、餐飲費等；第三，已付款項的法定利息。通常而言，需要簽訂預約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預約，自然應當支付已付款項的法定利息；第四，提供擔保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機會的喪失。關于喪失締約機會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠教授都認為應當予以賠償；但實務界有不同的看法，實務界有觀點認為機會和風險是并存的，機會如果予以賠償，那么風險是否應當也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預約要賠償締約機會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應當區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發(fā)商締結房屋買賣預約，約定2014年5月1日締結房屋買賣合同本約。締結預約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關司法解釋，并將其上升到消費者權益保護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準備結婚的戀人之間等因為房屋問題而結怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產價值太大了，房屋在家庭和個人財產中的比重太重了。就此意義而言，因為房產發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題。總之，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預約交易中，今天我們締結預約，預定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預約締結之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經(jīng)喪失，并轉化為切實的損害。此時，我個人認為應該賠償房屋差價。當然，關于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質是資源分配規(guī)則和理論。我們在學習民法的過程中會接觸和學習到很多民法理論學說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學說。在審判實踐中，我個人越來越認識到民法學說的重要性。在審判實踐的調研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學說來判案。我個人不贊成運用新的民法學說判案。我們學習民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依民法通說。我認為，從利益衡量的角度看，訴請和學說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當原被告規(guī)模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學術外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應當看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權法，實質上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟學存在的前提基礎是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學說可謂是各方利益訴求的學術描述，而民法的通說則是各方利益進行充分的較量和博弈之后所達到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進不了，我也進不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點進行裁判，必將導致各方權益失衡，而且少數(shù)說的觀點通常因為缺少實踐的經(jīng)驗和實踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務就是約定時間截至時雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應予賠償。所以，違反預約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。（二）合同效力問題《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導思想?？梢杂冒藗€字概括：鼓勵交易、創(chuàng)造財富。這個指導思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計，當時的經(jīng)濟合同被認定無效的比例高達45%55%。由于當時市場經(jīng)濟尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學習合同法的時候，讀到英國合同法學家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構成的”。剛學習合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了?，F(xiàn)在我們可以很清楚地體會和認識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是通過締結合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認定為無效的話，那么市場經(jīng)濟將難以運行。市場交易剛運行起來，就因為合同被認定無效而且導致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進行，市場經(jīng)濟難以發(fā)展。為此，《合同法解釋一》專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。在《合同法解釋一》施行后，當時我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當時有一定的風險。因為民事法律的基本適用規(guī)則就是“法不溯及既往”。依照該條規(guī)定，實質就是用新合同法去處理舊有的法律關系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。但我們認為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進的契約法，其在權利義務分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權利義務，處理的結果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應認定為無效，而依若依據(jù)新合同法，則認定為有效的話，那應當適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運行，原來50%左右的合同無效認定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟運轉更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認定率主要因為什么而認定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定來認定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項規(guī)定。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實務中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現(xiàn)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當時是為了宣示國有資產保護的重要性。但在審判實務中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導致法律適用的不公平。我個人傾向于認為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構成欺詐，但是在刑法中可能構成詐騙罪。審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認為該貸款合同是有效的。令人糾結和困惑的是：既然已經(jīng)構成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點認為，這沒有關系，因為刑民交叉案件可以分開審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認定有效。但是我個人認為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規(guī)定而認定合同無效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導出來的價值取向。我個人不贊成在行為構成犯罪的情況下，還過分強調合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運用該條規(guī)定來認定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，該條很少使用。因為證明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。第三，合同法第52條第三項。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效?，F(xiàn)在法院很少運用該條文。根據(jù)實踐經(jīng)驗，這種脫法行為在社會轉型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權法、擔保法、破產法、證券法等，導致國有資產流入利益集團錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權轉讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產過程中。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉型時期人民法院商事審判的一個難點。第四，合同法第52條第四項。該項規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。在當前社會發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設的是綠地、公園、學校、博物館等，這無疑可以認定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學習和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認為這就是公共利益，因為這種拆遷和建設能使我們的城市變得更美好。有觀點認為，城市規(guī)劃和建設更加合理，也屬于公共利益?，F(xiàn)在有學者、政府官員找出美國有相關的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設，想要拆某市民的房子。該市民認為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學者和政府官員認為，在注重人權保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細研究。聯(lián)邦最高法院的運作機制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數(shù)觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點，這樣的結果是首席大法官永遠是正確的；因此，首席大法官最為糾結的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財產權。在中國的當今發(fā)展過程中，城鎮(zhèn)化發(fā)展是一個嚴峻、糾結的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。第五，合同法第52條第五項。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了《合同法解釋二》第十四條的規(guī)定。我參與了《合同法解釋二》的起草工作，我當時負責起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關于多重買賣合同效力、以及第2第28條、第29條關于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因為它將合同法52條第5項所規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定。關于如何區(qū)分兩種強制性規(guī)定，學界有學者進行研究。例如，清華大學的耿林博士的博士論文就是關于強制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學者從公法與私法分野的角度探討強制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學界的觀點，如果規(guī)制的對象是行為本身，則是管理性的強制規(guī)定；若規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，則是效力性強制規(guī)定。這里，我以審判實踐中的一個案件進行說明。我曾經(jīng)辦理一個來自河北高院的請示案件?；景盖槭牵耗称髽I(yè)欲向金融機構借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔保。借款合同和保證合同簽訂并生效后，債務人資不抵債，無法償還借款，故債權人要求保證人承擔連帶保證責任。但是