【文章內容簡介】 運用經驗主義的點滴積累，彌補理性主義的規(guī)則建構的不足，值得我們重視。（2）行政解釋與司法解釋界限不清，并且行政解釋在很大程度上優(yōu)越于司法解釋。第五屆全國人大常委會1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門解釋。但是何為屬于法院審判工作中的具體應用法律的問題，何為不屬于，規(guī)定得并不明確。在行政訴訟中，法院對法規(guī)范的適用是二次適用，是對行政機關在行政管理過程中適用法律活動的再審查；因此，對其中涉及的法律的解釋權由誰來行使，或者何者的解釋具有優(yōu)先地位，顯然十分重要。另一方面，在現行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權屬于國務院及其主管部門31，地方性法規(guī)具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門32，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍33；另外，根據行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認為規(guī)章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這些都在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優(yōu)先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”34，我們有必要對現行體制進行反思。（4）立法解釋適用情形不明，并處于主導地位。在其他國家的法律實踐中，法律解釋一般是指法律適用者與其在個案中的適用法律相聯(lián)系的一種活動。但在我國，除了法律適用的解釋以外，還特別重視立法解釋，人們普遍承認的一種觀念是“有權制定法律，就有權解釋法律”，并賦予立法解釋更高的地位。而立法解釋所適用的范圍一般是對法律條文本身需要進一步明確界限的情形，35但是現有的認識和規(guī)定存在很大的缺陷。首先，在立法解釋與行政解釋、司法解釋之間，在“條文本身”與“具體應用”之間，并無一條真實的界限。因為法律條文由于其自身的抽象性與概括性，其對“條文本身”的解釋需要是沒有窮盡的，而對法律條文本身進行解釋的需要，只能產生于適用法律的過程中，產生于法律的“具體應用”中。其次，“有權制定法律，就有權解釋法律”36的命題并不具有認識上的合理性。因為具體法律條文在制定過程中的原初涵義，由于立法活動的復雜性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且從法治原則所要求的法律安定性來看，只能假定立法者原意已經體現在法律條文之中，而不能在法律條文本身的涵義之外再去尋求所謂的立法原意；因此，作為立法者并不天然地具有法律解釋權，它的解釋并不天然地具有更高的效力；實際上，由立法者之外的實施者解釋法律，尤其是由作為法律專家的法官在多方利害關系人的充分參與下解釋法律，更符合客觀公正地適用和理解法律的需要。37立法解釋處于主導地位在行政訴訟實踐中的一個重要弊端是，最高法院對于法律文義的含義有疑義需要解釋，或者認為法規(guī)與法律的規(guī)定相沖突時，總要征求全國人大常委會（實際上是其法制工作委員會）的意見，而由于法工委人手有限，事務繁多，往往導致行政案件審理被長期延宕?！　‖F行的法律解釋體制已經給行政訴訟制度的發(fā)展造成了很大的障礙，需要進行改革。根據前面的分析，筆者提出以下幾點改革的思路：（1）使各級法院和法官的司法解釋正當化和合法化，并通過判決書的改革促使法官提高法律解釋的水平。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明?！霸趯W術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”，判決的內容過于簡單粗糙，雖然有要件事實的敘述和法律根據的援引，但大多缺乏充分的研析、論證、推理以及作為決定根據的命題討論，也即沒有真正的判決理由。因此，應當對判決書進行改革，加強說理成分，要將有無充分正確的判決理由作為衡量判決是否合格的一個主要標準。（2）探索建立判例制度，強化司法解釋的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的專利，大陸法系各國對判例也都予以高度重視。在行政法領域，由于行政法調整范圍的廣泛性和復雜性，無法制定一個統(tǒng)一完整的法典，因而判例更是發(fā)揮了重要的作用。在我國，不僅承認判例事實上的拘束力沒有障礙，承認最高法院判例的法律拘束力也不存在理論和實踐上的障礙。1981年《關于加強法律解釋工作的決議》明確承認最高法院的司法解釋權；最高法院于1997年7月發(fā)布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》，則明確賦予了最高法院的司法解釋具有法律效力。雖然以往對司法解釋的理解主要是從抽象解釋的角度，但判例作為司法機關最能發(fā)揮其功能和結合個案所進行的法律解釋，賦予其法律效力同樣無法理上的障礙，同時還可以賦予高級法院判例以法律效力。如果建立行政法院體系，則可以賦予最高行政法院和高級行政法院的判例以法律效力。（3）明確法律解釋的涵義和司法解釋的優(yōu)越地位。法律解釋是指法律實施者在適用法律前對法律涵義進行理解的活動。立法者在法律制定完成后，除非運用修法的形式，否則無權再對法律的涵義進行解釋。法院對于其在適用法律過程中遇到的法律文義的模糊等問題，也無需征求立法機關的意見（但可以索取相關的立法資料作為自己解釋的根據）?？紤]到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位。（4）提高法官的素質。“法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的實踐和學習。”只有精英化和專業(yè)化的法官才能承擔起法律解釋的任務。　?。ㄈ┬姓V訟構造模式的選擇　　行政訴訟的構造，是指由一定的訴訟目的所決定并由主要訴訟程序所體現的行政訴訟主體（原告、被告和法院）的法律地位和相互關系。，司法審查程序基本上適用普通民事訴訟的規(guī)則，因此與民事訴訟一樣適用當事人主義。大陸法系國家，如法國和德國等均采用職權主義。大陸法系國家認為，行政訴訟由于事關公共利益，法院應當依職權調查事實關系，不受當事人主張的拘束，“撤銷訴訟的當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關系，且因政府機關之行政行為恒具專門性、復雜性及科技性，殊難為人民所了解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規(guī)定行政法院于撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查取證，期得實質之真實”。40可見，行政訴訟在事實關系的調查和證據收集上應采取職權探知主義并由此決定了其整體構造的職權主義。日本在二戰(zhàn)前采取職權主義，二戰(zhàn)后受美國的影響改采當事人主義。41我國行政訴訟雖然從微觀上看也有當事人主義的成分，但其構造模式（特別是從實際運行來看）（主要是審判程序）的運作過程還存在若干很多問題，例如法官與當事人的責任混淆，法官的角色過于積極，甚至代替行政機關舉證，與行政機關一起審被告；法官庭外活動過多，庭審職能淡化，庭前調查取證并進行實體審查等；對此，很多法官和學者都將其歸結為我國行政訴訟所采取的職權主義構造模式，并希望參考民事訴訟領域進行的當事人主義的改革來轉換我國的行政訴訟模式。筆者認為，首先應當明確，不能把目前行政實踐中的問題都歸結到行政訴訟構造上，很大一部分是在于法院不遵守法律規(guī)定以及法院內部結構上的缺陷。而我國行政訴訟構造的理想模式，筆者認為應當以借鑒大陸法系職權主義模式為基礎，同時注意明確職權主義的界限，并結合中國的實際對其加以弱化和限制。　　。，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據，公民、法人調查事實、收集證據以及對法律掌握的能力都無法與行政機關相抗衡，而且由于大多數行政訴訟的代理費用較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師（特別是優(yōu)秀律師）作為代理人參與訴訟；因此，如果實行當事人主義，必將嚴重影響行政審判的實體公正，不利于對相對人權益的有力保護。以職權主義為基礎應當體現在下列方面：（1）法院對行政行為合法性的審查，不以原告所主張事實為限，而應當從行政行為合法性的要件出發(fā)對其進行全面審查。（2）法院對于有助于查明被訴行政行為違法的證據，應當依職權進行積極全面的調查。44（3）當事人的自認對于法院沒有拘束力。所謂自認是指一方當事人所主張的事實對他方當事人不利，但他方當事人對該事實的真實性予以承認。在當事人主義（辯論主義）下，自認具有排除事實提出者舉證責任的效果；而在職權主義（職權探知主義）下，法院仍應當調查必要的證據?！　?。法院在原告因為正當原因不能提供證據時可以進行調查取證，但不應完全取代原告的取證，這樣既影響訴訟效率，也不利于原告積極性的發(fā)揮；因此，應當通過設定原告的協(xié)力義務，來減輕法院的負擔。職權探知原則也未免除當事人依法提出證明及證據的責任，當事人的行為在實際上構成了法院調查的界限。因為法院不可能漫無目標地探知事實關系和調查取證，法院調查的強度和界限范圍在很大程度上取決于當事人的陳述主張。特別是該項必須查明的事實屬于原告所了解的領域更是如此。如果原告對于行政機關的意見未予答辯，則法院僅依照卷宗資料審查行政行為在事實與法律上有無瑕疵，即已盡其調查義務。　　，應當加以必要的修正和限制。行政訴訟中采取職權主義的主要目的，是保障作為弱者的原告能夠與行政機關形成有效的對抗。如果法院在行政審判活動中為行政行為合法性提供事實和證據加以支持，則將造成相對人更大的困難，并使其對提起行政訴訟視為畏途，這在我國行政案件偏少、相對人訴訟意識淡薄的情形下是應當加以克服的。為此，應當明確行政訴訟中職權探知主義的單方性，即法院調查的事實和證據只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權探知主義存在很大的區(qū)別。在典型的職權探知主義下，法院對判斷行政行為合法性的所有事實和證據，無論是對原告有利還是對被告有利，都應當進行調查，而不限于對被告不利的證據。不僅如此，法院還可以依職權對被訴行政行為的理由（包括事實認定和法律適用）進行替換，通過用合法的理由對非法理由的代替來治愈被訴行政行為的瑕疵并作出駁回訴訟判決。45筆者認為，這一規(guī)定的主要優(yōu)點在于保證行政行為，但弊病在于不能達到有效全面控制行政行為的目的46，并且容易給公民、法人留下法院和行政機關共同對付自己的印象。規(guī)定職權探知的單方性則沒有這方面的弊病，這似乎對保護公共利益不利（大陸法系國家在行政訴訟中采取職權主義的主要理由之一即在于公共利益的維護），但是筆者認為，行政機關的能力已經足夠收集到其所作的證據，法院不協(xié)助被告舉證，對實體真實的發(fā)現一般并無影響?！　∪⑿姓V訟文化的畸形和重塑　　我國目前行政訴訟文化的缺陷，主要體現在公務員憲政和法治意識的缺乏、民眾訴訟意識的淡薄以及法院和法官角色意識的錯位?！斑M行任何形式的改革，必須輔之以觀念的變革。制度的變化或許在一朝一夕之間就可以完成，但是觀念的變革往往需要一代人甚至幾代人的努力?！?7我們不是文化和觀念決定論者，但對于久遠的民族傳統(tǒng)以及長期運行的體制給人們觀念所造成的影響應當予以充分的重視，對于在深層次支配人們行為的那些陳舊落伍的觀念應當存有足夠的警惕，對阻礙行政訴訟制度發(fā)展的畸形法律文化應當盡力加以改造和重塑?！　。ㄒ唬┕珓諉T的憲政與法治意識　　在目前的行政訴訟中，一些行政機關及其工作人員表現出對行政訴訟制度強烈的排斥和抵觸心理，這是導致行政訴訟制度陷入困境的主要原因之一。有些行政機關成為被告后，不應訴，不出庭，不舉證，不移送材料，不履行法院裁判。一些行政機關利用本系統(tǒng)所掌管的人財物的權力對法院行政審判施加壓力，法院如判決其敗訴，就對法院的工程建設、人員待遇、辦公設備添置、車輛申請等設置種種不便。有的行政機關在法院審理過程中找領導說情或借助黨委、人大的力量對法院施加壓力。48憲政與法治的精髓在于通過限制政府及其官員的權力來保障公民權利。憲政與法治意識即是指政府及其官員對其權力的有限性有清醒的認識，對公民權利予以足夠的尊重。我國公務員憲政和法治意識的缺乏，既有傳統(tǒng)的因素，也有現實的原因。從傳統(tǒng)上看，我國經歷了長期的封建專制統(tǒng)治，在官民關系上官員有高高在上的優(yōu)越感，欠缺為人民服務的公仆意識。在新中國成立后，由于實行計劃經濟體制和集中化的權力體制，國家權力無所不在地支配著社會的一切，權力一直缺少制度化的制約。雖然在意識形態(tài)上強調為人民服務，但官員享有的種種特權以及政府支配和壟斷社會的一切資源，又從另一方面助長了權力無限的意識。一些行政官員對自己的權力應受到憲法與法律限制沒有認識，不能忍受自己的權威受到挑戰(zhàn)，對憲法和法律缺乏應有的尊重，更勿談信仰。改革開放以來，雖然政府在一定范圍內退出了社會經濟領域，但仍然在很大程度上保留了原有體制下的權力，而長期形成的觀念更是很難在短期內得到扭轉。另外，在我們普及法律的宣傳活動中，習慣于強調對公民進行守法教育，對政府以及官員守法宣傳不夠。有的地方在進行普法活動后，官員反映：“老百姓聽話多了”，“工作好做了”，這就使將普法教育當成了“聽話教育”，官員的法律意識、守法觀念沒有得到應有提高。　　要樹立行政機關及其工作人員的憲政和法治意識，首先，要進一步轉變政府職能，政府應從眾多經濟社會領域退出；因為如果民眾生存所必須的資源都由行政機關操縱和控制，行政機關必然會有一種高高在上的主人意識，權力有限的觀念就不可能真正樹立。其次，要對政府官員進行憲政與法治觀念的宣傳，使其明確法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治權而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，認清權力的法律界限（包括實體與程序）。在對官員的教育上，不僅要重視為人民服務的政治教育，也要進行尊重公民權利的法律教育，以免用空泛的政治口號取代實在的法律保障，以抽象的人民置換具體實在的個人。最后，在公務員考試中應加強貫徹現代法精神的法律課程的比重。這方面日本的做法值得我們借鑒。日本通過“資格任用制”把掌握法律知識和技能的程度作為錄用和使用公務員的標準，使現代法的精神滲透到官制管理之中，從而對日本行政法治程度的提高作出了重要貢獻?！　。ǘ┟癖姷男姓V訟意識　　行政訴訟制度一方面有助于培養(yǎng)公民的權利意識、主體意識，建立以個人人格、個人主觀自由為基礎的民族心理結構；49但另一