【文章內容簡介】 工程抵押時，除需要在土地登記部門為債權人 B 辦理第二順位的土地使用權抵押權的設定登記之外，還需要在房屋登記機構為債權人 B 辦理第一順位的在建工程抵押權設立登記。當債務人無法履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的事由文章來源：中顧法律網(wǎng) 免費法律咨詢 3分鐘 100%回復 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 時，應當將土地使用權與在建工程一并拍賣，就土地使用權賣得的價款，債權人 A 首先受償，剩余部分由債權人 B 受償。但是，就在建工程拍賣所得的價款，則只有債權人 B 能夠優(yōu)先受償。 在我國一些省市，政府對土地登記和房屋登記的分工有明確規(guī)定，即單純的土地使用權抵押權，其上沒有建筑物或構筑物的，在土地部門登記；而一旦土地上存在建筑物，無論是在建工程還是已建成的房屋，抵押權一律在房屋登記部門辦理。這種情況下，土地使用權抵押后，抵押人如果想將此后新增的在建工程抵押，就要先在土地登記部門注銷土地使用權抵押，然后在房屋登記部門辦理在建工程抵押。這種做法可能給抵押權人帶來一定的風險，即土地使用權抵押權注銷后，在建工程抵押權的登 記尚未辦理完畢，則土地使用權和在建工程都被法院查封。因此，我們認為不應采取這一做法。 （ 二） 在建工程抵押與商品房預售的關系 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建工程設定抵押權之后，能否進行商品房預售？這涉及到抵押財產(chǎn)轉讓的問題，對此我國許多地方房屋登記機構的實踐做法不一樣。有些地方規(guī)定，債權人（ 通常是銀行） 必須出具解除抵押權的書面同意，并且由抵押權人、抵押人及商品房預購人三方簽訂預售商品房協(xié)議書，購買者按協(xié)議書約定將款項足額匯入指定的銀行帳戶。至于解除抵押權的方式，有些地方是一次性全部解除抵押權，有些地方則 是預售一套，解除抵押一套。 對以在建工程抵押的能否進行商品房預售。有些地方的做法是不同的。首先，由當事人在抵押合同中約定（抵押當事人應當在抵押合同中約定：抵押期間地上房屋是否準予預售或銷售，售出后是否解除抵押權。如約定同意預售或銷售并約定售后即解除抵押權的，同時要約定同意預售或銷售的房屋面積）。如果合同沒有約定，抵押權人事后又同意的，抵押權人應出具書面證明，該證明要明確準予預售或銷售的房屋的部位、面積、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押權等內容。抵押當事人同意在抵押期間按套預售或銷售房屋的，抵押人（ 開發(fā)商）在售出每套房屋后，不再分文章來源：中顧法律網(wǎng) 免費法律咨詢 3分鐘 100%回復 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 別辦理變更抵押登記，而是每六個月辦理一次注銷登記手續(xù)。對于這種抵押合同中約定同意預售并售后解除抵押權或事后同意預售并售后解除抵押權的，登記機構對于已售出的房屋可辦理交易過戶、房產(chǎn)登記手續(xù)。其次，如果抵押合同中沒有約定或者抵押權人事后也沒有同意預售房屋，則不能預售；第三，如果抵押合同中約定可以預售或者事后抵押權人書面同 意預售，但是售后房屋并不解除抵押權的，則該房屋可以預售，只是此時已售出的房屋仍設定有抵押權，購房人領取的房屋所有權證中應注記抵押情況。我們認為，在《物權法》實施之后，對在建工程抵押后能否進行商品房預售的問題，應當按照《物權法》的規(guī)定處理?！段餀喾ā返?191 條第 1 款規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！钡?2 款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受 讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！庇纱丝芍诮üこ痰盅褐竽芊襁M行商品房預售應做如下處理： 1. 在建工程抵押之后，如果抵押權人沒有與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售，或者事后抵押權人也沒有出具同意商品房預售的書面同意文件，則抵押人不能進行商品房預售，房屋登記機構也不能同意其進行預售。對此，《房屋登記辦法》第 34 條已有明文規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權轉移登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權 利證書。” 2. 如果抵押權人與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售或者事后抵押權人出具同意商品房預售的書面同意文件，此時無論抵押合同是否已經(jīng)明確約定或者抵押權人出具的書面同意文件中是否已經(jīng)明確說明房屋預售后抵押權消滅與否，都意味著抵押權人已經(jīng)同意將預售的房屋排除在抵押財產(chǎn)的范圍之外，也就是說，只要抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)，就一定要消滅抵押權，辦理抵押權的注銷登記或者抵押權的變更登記。此時房屋登記機構應當依據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定，文章來源：中顧法律網(wǎng) 免費法律咨詢 3分鐘 100%回復 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 要求抵押權人一次性辦理在建工程抵押權的注銷登記（ 即全部解除預售商品 房上的抵押權） ，或者在每銷售一套之前辦理一次在建工程抵押權的變更登記。 三、在建工程抵押權的設立登記 （ 一） 在建工程抵押權設立登記的性質問題 在《房屋登記辦法》的起草過程中，對在建工程抵押權登記性質的理解存在兩種不同的觀點。