【正文】 押人（商品房出賣人）未向買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠比《擔保法》更為嚴格的責(zé)任。否則，雖然可能會多賣幾套房，而一旦買受人追究，抵押人（賣房人）將因未履行該義務(wù)而承擔違約責(zé)任，甚至有可能在違約責(zé)任 基礎(chǔ)上還要承擔買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償。但是，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，出于融資便利的需要，實踐中出現(xiàn)了以正在建造的建 筑物設(shè)定抵押，以獲得融資的情形。 我們認為，從《物權(quán)法》的規(guī)定來看，《辦法》的上述界定是不完整的。其次，在建工程既然屬于《物權(quán)法》第 180 條規(guī)定的正在建造的建筑物，那么當事人不僅能夠以在建工程設(shè)定一般抵押權(quán)，還可以設(shè)定最高額抵押權(quán)。申言之，在建工程抵押權(quán)中的抵押財產(chǎn)不是已經(jīng)建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，當然由于《物權(quán)法》第 182 條第 l 款明確規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！钡?180 條第 1 款規(guī)定， 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》第51 條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。首先，《物權(quán)法》并不禁止重復(fù)抵押?！币虼?，土地使用權(quán)抵押給債權(quán)人 A 之后，又以在建工程抵押給債權(quán)人 B 的，抵押人在辦理在建工程抵押時，除需要在土地登記部門為債權(quán)人 B 辦理第二順位的土地使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)定登記之外，還需要在房屋登記機構(gòu)為債權(quán)人 B 辦理第一順位的在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記。這種情況下，土地使用權(quán)抵押后，抵押人如果想將此后新增的在建工程抵押，就要先在土地登記部門注銷土地使用權(quán)抵押，然后在房屋登記部門辦理在建工程抵押。有些地方規(guī)定，債權(quán)人（ 通常是銀行） 必須出具解除抵押權(quán)的書面同意，并且由抵押權(quán)人、抵押人及商品房預(yù)購人三方簽訂預(yù)售商品房協(xié)議書，購買者按協(xié)議書約定將款項足額匯入指定的銀行帳戶。首先，由當事人在抵押合同中約定（抵押當事人應(yīng)當在抵押合同中約定：抵押期間地上房屋是否準予預(yù)售或銷售，售出后是否解除抵押權(quán)。對于這種抵押合同中約定同意預(yù)售并售后解除抵押權(quán)或事后同意預(yù)售并售后解除抵押權(quán)的，登記機構(gòu)對于已售出的房屋可辦理交易過戶、房產(chǎn)登記手續(xù)。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。” 2. 如果抵押權(quán)人與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預(yù)售或者事后抵押權(quán)人出具同意商品房預(yù)售的書面同意文件，此時無論抵押合同是否已經(jīng)明確約定或者抵押權(quán)人出具的書面同意文件中是否已經(jīng)明確說明房屋預(yù)售后抵押權(quán)消滅與否，都意味著抵押權(quán)人已經(jīng)同意將預(yù)售的房屋排除在抵押財產(chǎn)的范圍之外，也就是說，只要抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，就一定要消滅抵押權(quán)，辦理抵押權(quán)的注銷登記或者抵押權(quán)的變更登記。預(yù)購商品房抵押，即購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將預(yù)購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為（ 《辦法》第 3 條第 4 款） .在建工程抵押，即抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為（《辦法》第 3 條第 5 款）。對此，《辦法》第 3 條第 5 款有明確規(guī)定。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。 （ 二 ） 在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記時應(yīng)提交的材料 《房屋登記辦法》第 59 條規(guī)定：“以在建工程設(shè)定抵押的，當事人應(yīng)當申請在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記?！掇k法》第 28 條還有特別規(guī)定 —— “以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當載明以下內(nèi)容：（ 一）《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；（ 二） 已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當于土地使 用權(quán)出讓金的款額；（ 三） 已投入在建工程的工程款；（ 四） 施工進度及工程竣工日期；（ 五） 已完成的工作量和工程量”。 之所以要求提交“建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書 ”，而不是如同房屋所有權(quán)初始登記那樣提交“建設(shè)用地使用權(quán)證明”，是因為在建工程抵押時，抵押人必須已經(jīng)取得了建設(shè)用地使用權(quán)，否則不能辦理在建工程抵押?！彼^建設(shè)工程規(guī)劃許可證就是指有關(guān)建設(shè)工程符合城市、鎮(zhèn)的規(guī)劃要求的法律憑證。對符合控制性詳細規(guī)劃和規(guī) 劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。這主要是考慮到 ，在建工程抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)比較特殊，不僅包括建設(shè)用地使用權(quán)，還包括正在建造的建筑物。所謂在建工程抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指， 抵押權(quán)人將其所享有的在建工程抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新的債權(quán)人，新債權(quán)人受讓抵押權(quán)后享有就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，即抵押權(quán)的客體和內(nèi)容均不發(fā)生變化，只是抵押權(quán)的主體發(fā)生變化。在建工程抵押權(quán)登 記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記，應(yīng)當如何辦理？ 對此，《辦法》第 34 條給出這樣一種處理方法，即“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上作記載。其不利于維護在建工程抵押權(quán)人的合法權(quán)益。即房屋登記機構(gòu)應(yīng)當按照在建工程抵押權(quán)登記事項辦理相應(yīng)的房屋抵押權(quán)登記。此外，《物權(quán)法》第 14 條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力