【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 而讓當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)，以證明其供詞的確定性。但是，行政執(zhí)法辦案人員卻沒有再進(jìn)行其它調(diào)查取證。這種不細(xì)致深入的調(diào)查，將會(huì)造成證據(jù)是否有效和處罰計(jì)算是否合理、合法上的問題（見下文分析）。 當(dāng)細(xì)不細(xì)，不當(dāng)細(xì)時(shí)卻細(xì)，是此案行政執(zhí)法辦案人員存在的另一個(gè)問題。根據(jù)詢問記錄反映，此案的當(dāng)事人只是試營(yíng)了一天多（正式開業(yè)是2002年7月14日，行政執(zhí)法辦案人員檢查時(shí)間是7月15日）。行政執(zhí)法辦案人員詢問當(dāng)事人“ 一個(gè)月多少元租賃費(fèi)？“ 每天營(yíng)業(yè)”額多少?！本褪遣划?dāng)細(xì)致的地方。此案證據(jù)證明中存在的問題 由于，行政執(zhí)法辦案人員持有單純追求罰款的目的，造成此案的證據(jù)在結(jié)案時(shí)，出現(xiàn)了不能準(zhǔn)確證明違法事實(shí)的問題。 此案結(jié)案時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得為200元整，并予以罰款，這不僅是沒有證據(jù)證明的，而且也是不當(dāng)和不符合客觀實(shí)際、不合法的。 其一，雖然，此案所有材料中，唯一可以證明當(dāng)事人有違法行為并獲得非法所得的證據(jù)是《詢問（調(diào)查）筆錄》。行政執(zhí)法辦案人員可以根據(jù)［1994］355號(hào)《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于查處無照經(jīng)營(yíng)違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的答復(fù)》—－ “對(duì)沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營(yíng)案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計(jì)算非法所得的個(gè)人無照經(jīng)營(yíng)案件，可以以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營(yíng)額及非法所得的依據(jù)?！睂?dāng)事人對(duì)經(jīng)營(yíng)額的這一供詞，作為違法所得計(jì)算的證據(jù)使用。 但是，由于當(dāng)事人對(duì)其違法所得的供詞是“ 每天營(yíng)業(yè)額192元左右，也就200元吧！”的兩個(gè)不確定的概念。所以，將這一供詞的后一數(shù)字，作為行政處罰的計(jì)算基數(shù)是不妥的。 因?yàn)椋姓?zhí)法辦案人員不能采取自己選擇決定的方式，從當(dāng)事人交待的上述兩個(gè)不確定數(shù)額的營(yíng)業(yè)額中，任意選擇一個(gè)來作為行政處罰的計(jì)算基數(shù)。何況，假如允許這種選擇的話，按照證據(jù)取得的邏輯推理確定效力來說，也應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)額計(jì)算、確定為當(dāng)事人用確定語氣承認(rèn)的前一個(gè)數(shù)額———192 元左右，而不應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人用大概語氣（“ 也就…… 吧！”）說出的200元的數(shù)額。 其二， “ 經(jīng)營(yíng)額”并不等于“ 違法所得”。行政執(zhí)法辦案人員將違法經(jīng)營(yíng)額等同違法所得的計(jì)算方法是錯(cuò)誤的。 “ 營(yíng)業(yè)額”與行政處罰的“ 違法所得”的概念，在可以知曉的前提下是不能等同的。 “ 營(yíng)業(yè)額”是包括當(dāng)事人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的支出經(jīng)營(yíng)成本（經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，交納房租、稅金等）費(fèi)用加收入的總額。而“ 所得”則是收入總額剔除其經(jīng)營(yíng)成本和其他經(jīng)營(yíng)支出費(fèi)用或稅金的余額（無法計(jì)算的，可以其全部收入作為違法所得。但是，全部收入也不能等于總經(jīng)營(yíng)額）。 原本在詢問筆錄時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員如果認(rèn)真細(xì)致，是可以明確詢問出當(dāng)事人的生鴨或熟鴨購進(jìn)的成本價(jià)、數(shù)量和銷售數(shù)量、價(jià)格等情況。同時(shí)，也可以讓當(dāng)事人提供其購銷清單或者提供記憶數(shù)字（因?yàn)楫?dāng)事人只經(jīng)營(yíng)了一天多，是能夠記憶起來的），以確定當(dāng)事人無照經(jīng)營(yíng)的違法所得的。 可是，此案的行政執(zhí)法辦案人員沒有按照詢問的全部要素［時(shí)間、地點(diǎn)、案件來源、當(dāng)事人情況、違法經(jīng)營(yíng)購銷情節(jié)、違法物品（來源、成本價(jià)格、購銷數(shù)量等）、違法后果等］要求來進(jìn)行詢問，也沒有調(diào)取當(dāng)事人的提貨清單、銷售記錄等相關(guān)材料，甚至連讓當(dāng)事人回憶僅僅一天經(jīng)營(yíng)購銷情況的機(jī)會(huì)都放過了，便匆匆結(jié)束詢問和調(diào)查。造成了此案在結(jié)案時(shí)，讓當(dāng)事人的“ 營(yíng)業(yè)額”等于了“ 違法所得”錯(cuò)誤的發(fā)生。因此，如果比照《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》第一條，工商行政管理執(zhí)法部門對(duì)于違法性質(zhì)嚴(yán)重的投機(jī)倒把行為的重罰，也要從當(dāng)事人的收入總額中剔除經(jīng)營(yíng)成本和其他經(jīng)營(yíng)支出費(fèi)用或稅金等，來計(jì)算當(dāng)事人的違法所得的規(guī)定。此案對(duì)一個(gè)沒有主觀故意性（見《詢問調(diào)查筆錄》問：“你（的）熟食店的無照經(jīng)營(yíng)行為，已經(jīng)違反了《城鄉(xiāng)工商個(gè)體戶管理暫行條例》（的）有關(guān)規(guī)定，你知道嗎？”回答：“不太清楚。”）和社會(huì)危害性不大的、僅僅無照經(jīng)營(yíng)了一天多的、違法性質(zhì)和情節(jié)一般的當(dāng)事人所進(jìn)行的處罰，就更應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)營(yíng)額中，對(duì)其購進(jìn)生鴨或熟鴨的成本、配料或配方、名稱使用費(fèi)、租賃房屋費(fèi)用等支出成本費(fèi)用予以剔除后，再確定其“ 違法所得”的數(shù)額，予以罰款了?？墒牵姓?zhí)法辦案人員不僅沒有按照上述常規(guī)方法從輕處罰當(dāng)事人，反而將此案的當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)額作為“違法所得”，并加處全額罰款，當(dāng)然就是不準(zhǔn)確和顯失公正的。如果，行政執(zhí)法辦案人員經(jīng)過細(xì)致調(diào)查取證，還是算不清當(dāng)事人從事經(jīng)營(yíng)饞嘴鴨一天多的成本或費(fèi)用的話。那么，即使不用再考慮剔除當(dāng)事人違法經(jīng)營(yíng)一天多的各種成本的話，行政處罰基數(shù)也只能是192 元，而不是200元。因此，此案的以“ 獲得違法所得”名義計(jì)算當(dāng)事人涉嫌違法金額200元失當(dāng)、有誤，是無證據(jù)證明的。 其三，行政執(zhí)法辦案人員如此計(jì)算查結(jié)此案，存在單純追求處罰和罰款量的嫌疑。因?yàn)椋鶕?jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)： “ 違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予以行政處罰?！钡囊?guī)定，此案的當(dāng)事人在不知國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定、沒有主觀故意違法的情況下，從事了僅僅一天多的、對(duì)社會(huì)沒有危害的售鴨經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。行政執(zhí)法辦案人員是完全可以依照該條法律規(guī)定，借此機(jī)會(huì)向當(dāng)事人宣傳國(guó)家的法律、法規(guī)，提醒或者責(zé)令他限期辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，守法經(jīng)營(yíng)。而不必如此不合理地加大、加重對(duì)他的行政處罰。 （二）審批程序中存在的問題 此案的行政執(zhí)法辦案人員在《立案審批表》的“ 案情及立案理由”欄目里，只填寫了“ 饞嘴鴨熟食店的行為涉嫌違反了《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第七條之規(guī)定，根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行條例》第十三條規(guī)定，建議立案調(diào)查?！钡膬?nèi)容，而沒有填寫涉嫌違反的法律法規(guī)的具體的條、款、項(xiàng)，這是不規(guī)范的。 一般來說，雖然經(jīng)濟(jì)違法案件處在立案初期階段，行政執(zhí)法辦案人員會(huì)因還來不及對(duì)當(dāng)事人的違法行為有太詳細(xì)的了解、沒有取得足夠的相關(guān)證據(jù)佐證和支撐確定的立案理由，而無法當(dāng)即給案件準(zhǔn)確定性的原因，而可以以當(dāng)事人涉嫌違法，簡(jiǎn)略填寫初步認(rèn)定其違反的大致法律法規(guī)。但是，此案立案時(shí)，當(dāng)事人的無照經(jīng)營(yíng)違法行為情節(jié)和性質(zhì)已經(jīng)十分明確，行政執(zhí)法辦案人員是可以明確而直接地適用《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第七條規(guī)定，來填寫《立案審批表》的相關(guān)內(nèi)容的。 《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第七條雖分為三款規(guī)定，但是，第一款規(guī)定：“申請(qǐng)從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可營(yíng)業(yè)。”已明顯適用當(dāng)事人的違法行為。故此案行政執(zhí)法辦案人員填寫《立案審批表》時(shí)應(yīng)當(dāng)直接引用到該《條例》的第七條第一款才屬準(zhǔn)確適用。（三）行政處罰決定書存在的問題 此案結(jié)案是依照《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條之規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出以下處罰決定的： 沒收違法所得200元； 罰款200元，上繳國(guó)庫（“上繳國(guó)庫”可以不用表述）； 責(zé)令改正其違法行為。 而根據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條的規(guī)定內(nèi)容如下：“未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬于非法經(jīng)營(yíng)，應(yīng)予以取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款?！边@一條款已經(jīng)十分明確的規(guī)定了，對(duì)“未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的”應(yīng)當(dāng)“予以取締”，而不是“責(zé)令改正”。因此，該《行政處罰決定書》的第三項(xiàng)處罰“ 責(zé)令改正其違法行為”，是在違反法規(guī)具體規(guī)定和沒有法律依據(jù)的情況下作出的。并且“取締”的法律效力大于“責(zé)令改正違法行為”的處罰，應(yīng)予必選適用。故此案不能適用《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的常規(guī)規(guī)定對(duì)有違法行為者———“責(zé)令改正違法行為”。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第三條第二款：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”的規(guī)定，該《行政處罰決定書》中的第三項(xiàng)決定“責(zé)令改正違法行為”屬于無效決定。 而行政執(zhí)法辦案人員在此案中，如果愿意考慮當(dāng)事人非主觀故意性、無危害性、違法情節(jié)輕微的因素，并決定只對(duì)其警告，而不對(duì)其進(jìn)行行政處罰的話，則是可以適用《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第二十三條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”，做出“責(zé)令（其）改正違法行為”的決定。 （四）存在的其他問題 此案在審批程序上存在的問題 此案由該工商行政管理分局制作出的《行政處罰決定書》的日期是2002年7 月30日。而局長(zhǎng)簽發(fā)同意制作該《行政處罰決定書》的日期，卻是在行政處罰決定書已經(jīng)制作出來后的2002年7月31日。使同意簽發(fā)決定日期，晚于制作決定日期，造成行政處罰決定書在未經(jīng)局長(zhǎng)審批、簽發(fā)之前，就由行政執(zhí)法辦案人員擅自做出的審批程序倒置和錯(cuò)位的違反法定程序現(xiàn)象出現(xiàn)。 此案在結(jié)案程序上也存在著兩個(gè)問題 （1）行政執(zhí)法辦案人員送達(dá)《行政處罰決定書》沒有《送達(dá)回證》文書的簽收記錄，故無法表明此《行政處罰決定書》已經(jīng)送達(dá)到當(dāng)事人手中的程序完成情況。這是不符合法定程序要求和規(guī)定的。 （2）按照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十六條的規(guī)定，行政處罰與罰沒款入庫，應(yīng)當(dāng)實(shí)行罰繳分離。當(dāng)事人所繳罰款應(yīng)當(dāng)直接繳給工商局指定的銀行。 此案則仍然是使用了《某市罰沒款統(tǒng)一收據(jù)》，將當(dāng)事人的被罰款收繳到了工商分局執(zhí)法隊(duì)。 此案在處罰違法當(dāng)事人的幅度上，違反公正原則 此案對(duì)一個(gè)沒有主觀故意違法性、并且無照經(jīng)營(yíng)時(shí)間僅一天多、無違法嚴(yán)重后果的當(dāng)事人，此案沒收其沒有剔除費(fèi)用的“ 違法所得200元”，已經(jīng)屬于不合理的數(shù)額。再加上一倍的罰款，則明顯顯失公正，違反行政法理的“罰當(dāng)其過”原則。 此案的終結(jié)評(píng)定： 此案的證據(jù)取得不充足，造成對(duì)當(dāng)事人的行政處罰違法所得計(jì)算不準(zhǔn)確，甚至是錯(cuò)誤的；行政執(zhí)法辦案人員多次違反法定程序，致使審批程序和送達(dá)程序違法；行政處罰的部分內(nèi)容沒有法律法規(guī)依據(jù)，執(zhí)法過程有關(guān)法律法規(guī)不適用和引用不當(dāng)；未按照有關(guān)規(guī)定實(shí)行罰繳分離。行政執(zhí)法辦案人員主觀執(zhí)法意識(shí)不正確、執(zhí)法目的不端，造成行政處罰有失公正。 按照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三條第二款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！惫蕿椴缓细窬?，應(yīng)予撤銷。 另外，“ 一品饞嘴鴨”的經(jīng)營(yíng)者——— 劉海則應(yīng)當(dāng)在其開業(yè)之前，分別到衛(wèi)生防疫、消防部門和工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理經(jīng)營(yíng)許可證和經(jīng)營(yíng)執(zhí)照后，方可經(jīng)營(yíng)。而不應(yīng)在未經(jīng)衛(wèi)生防疫、消防等部門的許可和工商部門核發(fā)《經(jīng)營(yíng)執(zhí)照》，再到部門登記核準(zhǔn)的情況下，擅自開業(yè)。這樣做，一是違反了國(guó)家的《中華人民共和國(guó)稅法》的有關(guān)規(guī)定，有漏稅嫌疑；二是違反了國(guó)家有關(guān)衛(wèi)生防疫和消防等有關(guān)規(guī)定，產(chǎn)銷未經(jīng)衛(wèi)生檢驗(yàn)的食品，存在衛(wèi)生和安全隱患；三是違反了《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》個(gè)人經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)?shù)怯涀?cè)的有關(guān)規(guī)定。 但是，僅就此案而言，劉?？梢圆唤邮艽税笇?duì)其利益侵害的違法所得的數(shù)額計(jì)算和行政處罰（沒＋罰）的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)在接到對(duì)其作出的《行政處罰決定書》之日起的60日內(nèi)，向該分局的上級(jí)機(jī)關(guān)，以實(shí)施行政處罰的機(jī)關(guān)認(rèn)定違法事實(shí)證據(jù)不足或計(jì)算違法所得不當(dāng)為理由，申請(qǐng)行政復(fù)議?；蛑苯酉蛉嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟。 案例三行政執(zhí)法檢查人：某工商分局工商所 被行政處罰當(dāng)事人：新建設(shè)備有限責(zé)任公司 住所：某市某縣某科技開發(fā)區(qū) 法定代表人：霍偉注冊(cè)資本：100萬 企業(yè)類型：有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)范圍：銷售、租賃機(jī)械、電子設(shè)備；銷售汽車（不含小轎車）、汽車配件、鋼材，建筑材料等。 企業(yè)法人年檢情況： 1999年A 級(jí)； 2000年A 級(jí)；（2001年的年檢情況，沒有記載。） 2002年A級(jí) 一、案情概況當(dāng)事人在某年度到某分局工商所年檢時(shí)，提交的公司《損益表》、《資產(chǎn)負(fù)債表》和《總分類帳》中反映出該公司在本年度內(nèi)，沒有提取公益金和公積金。故某工商所予以立案查處。 此案該分局對(duì)當(dāng)事人所作出的《行政處罰決定書》內(nèi)容如下：……（當(dāng)事人的基本情況略）經(jīng)查，年度，當(dāng)事人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)!amp。萬元。未按規(guī)定提取公益金和公積金!*萬元至!主*萬元。上述事實(shí)有當(dāng)事人陳述、年檢中提交的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、帳冊(cè)佐證。當(dāng)事人的行為，違反《中華人民共和國(guó)公司法》第一百七十七條“公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的百分之十列入中華人民共和國(guó)公司法定公積金，并提取利潤(rùn)的百分之五至十列入公司公益金”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二百一十六條之規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予責(zé)令如數(shù)補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)提取的金額，并可對(duì)當(dāng)事人處以一萬元以上十萬元以下的 罰款決定如下： 補(bǔ)足應(yīng)提取的金額。 罰款20000元。 ……（告知交款和復(fù)議、訴訟內(nèi)容略）另：該工商所還以同樣的事實(shí)和理由及法律依據(jù)，對(duì)另一家名為東端的有限責(zé)任公司2001年沒有提取公益金、公積金的行為，作出了罰款一萬的處罰。該公司的年檢情況是：2000年度A級(jí)，2001年度A級(jí)。二、案件存在的主要問題 （一）無法定的處罰依據(jù) 《中華人民共和國(guó)公司法》總則第一條明確指出其立法目的是：“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定..”的。這一立法目的表明：《中華人民共和國(guó)公司法》是為中華人民共和國(guó)境內(nèi)所有的股份有限公司和有限公司建立現(xiàn)代制度和規(guī)范企業(yè)組織及行為而設(shè)立的基本法律。而其中的登記管理只是作為它的一部分內(nèi)容存在的。因此，它不是專為工商行政管理機(jī)關(guān)專門、專項(xiàng)設(shè)立的監(jiān)管公司屬性的企業(yè)法人的監(jiān)管法律。正因?yàn)槿绱?，?guó)務(wù)院才發(fā)布了旨在由工商行政管理機(jī)關(guān)專項(xiàng)負(fù)責(zé)監(jiān)管上述性質(zhì)公司登記和經(jīng)營(yíng)行為的《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》（即登記什么，監(jiān)管什么）。該《公司登記管理?xiàng)l例》第一章總則第一條規(guī)定：“為了確認(rèn)公司的企業(yè)法人資格，規(guī)范公司登記行為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》制定本條例。”第四條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)。”從這兩條規(guī)定內(nèi)容中，我們可以看出，《公司登記管理?xiàng)l例》才是國(guó)務(wù)院根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》，授予工商管理登記機(jī)關(guān)對(duì)公司屬性的企業(yè)法人實(shí)行登記和經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的專門性法規(guī)。換而言之，工商行政管理機(jī)關(guān)只能在該《條例》授權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)公司屬性的企業(yè)法人進(jìn)行規(guī)范性監(jiān)管。 監(jiān)管的主要事項(xiàng)如下：（1