【正文】 但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員在該《審批表》“審批事項欄”中填寫的卻為：“采取扣留封存財物通知書”（應當填寫“采取扣留封存財物”即可）。這其中并沒有行政執(zhí)法辦案人員認定當事人“超范圍經(jīng)營”或者“從事投機倒把活動”的主要物證———手機。而且，任何人都不會將手機的附屬品與專項商品手機等同對待。 但是，上述證據(jù)中，包括物證，也只能證明當事人經(jīng)營的是手機的附屬品———充電器和手機的機套、電話卡等商品。宋英經(jīng)營的“東海電訊器材門市部”則是她經(jīng)營的商店的字號。 二、此案存在的主要問題 （一）行政處罰主體認定不準確 東海電訊器材門市部的組成形式在其《營業(yè)執(zhí)照》中已經(jīng)明確反映出是“個人經(jīng)營”性質(zhì)，也就是說東海電訊器材門市部是個體工商戶經(jīng)營的鋪面。依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款第（三）項之規(guī)定。問：你超范圍經(jīng)營手機的行為違反《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九款之規(guī)定，我局執(zhí)法隊將依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條規(guī)定，對你進行行政處罰，你聽清楚了嗎？答：聽清楚了。 !、行政執(zhí)法辦案人員與東海電訊器材門市部的經(jīng)營者———劉英的一份《詢問（調(diào)查）筆錄》，內(nèi)容如下：……（詢問常規(guī)內(nèi)容略）問：你與某市東海電訊器材門市部是什么關(guān)系？答：是該門市部的負責人。 審批事項欄中內(nèi)容為“采取扣留封存財物通知書”，內(nèi)容如下： 2002年2月25日，分局執(zhí)法隊在%縣%鎮(zhèn)%街新華書店的對面檢查中發(fā)現(xiàn)，東海電訊器材門市部超越核準經(jīng)營范圍經(jīng)營手機，該門市部的行為違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條之規(guī)定，屬超越核準經(jīng)營范圍，依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條，《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款第三項之規(guī)定，建議作如下處罰： 責令改正其違法行為； 罰款300元，上繳國庫。并重新改變其處罰幅度，對當事人重新作出行政處罰。 此案的終結(jié)評定：一、此案行政執(zhí)法辦案人員調(diào)查取證不依法而作，證據(jù)取得不充分、不周延，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項規(guī)定應予撤銷或者部分撤銷的情形之一：主要證據(jù)不足的。..”由于《行政處罰決定書》是以縣級以上的行政機關(guān)名義對當事人所下達的行政處罰決定，它代表的是法定的一級行政機關(guān)這一法人。14月份的經(jīng)營額虧損4萬余元。事后，由于公司（缺少“在對”兩字）工作人員的調(diào)整中，不慎將戶外廣告登記證丟失。amp。 《現(xiàn)場檢查筆錄》雖然不能羅嗦，但是也不能省略過當。而且這種過于簡單的記載，也不符合行政執(zhí)法辦案人員取得證據(jù)必須簡潔、準確的要求。 因此，此案的定性和處罰幅度，是不準確的。那就是：由于當事人的行為不僅違反了《戶外廣告管理規(guī)定》，同時，還違反了《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定，屬于擅自超越其被核準的經(jīng)營范圍經(jīng)營戶外廣告的違法行為。但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員卻沒有到上述三家廣告主處調(diào)查取證，并根據(jù)其違法情節(jié)對上述三家廣告主分別予以立案查處。所以，當事人擅自發(fā)布戶外廣告的行為，也屬于未經(jīng)許可擅自超出其經(jīng)營范圍違法經(jīng)營戶外廣告的違法行為。而《中華人民共和國廣告法》第二十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應當委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。 一般來說，查處戶外廣告這類違法行為的證據(jù)，最好應有照片、錄像等記載性、證明性、呈現(xiàn)性很強的影視資料作為證據(jù)。 所以，此案的行政執(zhí)法辦案人員對當事人只處以一千元罰款，對當事人擅自發(fā)布戶外廣告的違法所得不予追究和不作出沒收違法所得、處以違法所得三倍以下的罰款的行政處罰決定。因為，對于當事人為商務通、聯(lián)想電腦、美的空調(diào)這樣具有著相當經(jīng)濟勢力的三家企業(yè)發(fā)布廣告而言，是不可能發(fā)生獲得不到（或者最終收取不到）廣告費用的情況的。我們可以試想和推論出此案的以下內(nèi)質(zhì)：行政執(zhí)法辦案人員在對當事人進行顧左右而言它的詢問調(diào)查的取證旨在：在結(jié)案時，讓案卷證據(jù)反映出一種用“企業(yè)虧損”掩蓋當事人從事違法廣告真實獲利的邏輯推理：因為，當事人整體是虧損單位；所以，即便是它從事了有利可圖的違法戶外廣告經(jīng)營活動或者業(yè)務也應當在總體上是沒有利潤的。也沒有到三家廣告主處調(diào)取當事人違法發(fā)布戶外廣告違法獲利的證據(jù)。 按理說，廣告發(fā)布（或經(jīng)營）者———某科技開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“某公司”）為其他三家比較大的國內(nèi)名牌公司廣告主：“商務通”、“聯(lián)想電腦”、“美的空調(diào)”發(fā)布其商品的廣告，是不會沒有合同或者協(xié)議的，并且這三家廣告主也必然會付給該公司廣告費用的。二、此案存在的主要問題 （一）此案取得的證據(jù)不充分，沒有其所適用處罰的法律、法規(guī)所規(guī)定要求的處罰要件、行政執(zhí)法辦案人員未予窮盡其應當進行的調(diào)查職能，《戶外廣告管理規(guī)定》第十七條規(guī)定：“違反本規(guī)定第四條，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的，由登記管理機關(guān)沒收違法所得，視其情節(jié)予以通報批評，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款，并限期拆除；逾期不拆除的，強制拆除，其費用由發(fā)布者承擔。2002年2月，年檢時，某區(qū)戶外廣告審批管理辦公室對當事人設(shè)置的戶外廣告未予年檢，至2002年5月21日檢查時，當事人也未到某區(qū)工商分局商廣科辦理戶外廣告登記。對此你是否要陳述和申辯。14月份的經(jīng)營額虧損4萬余元。 答：因今年2月份申請登記年檢，市容（廣告辦）因我們公司廣告牌超高未予年檢。 答：3*（單位,），9*，9*2的各一塊。 答：當時予以登記并按期年檢。 檢查情況：（1）未見戶外廣告登記證；（2）4塊，上下2 塊，一邊一塊；（3）“商務通“、“美的空調(diào)”、“燕鑫公司”、“聯(lián)想電腦”內(nèi)容。眾多的悲劇性經(jīng)營者的存在，又往往助長了法律素質(zhì)低下的執(zhí)法者枉法的氣勢。……”的規(guī)定，對此案的直接負責的主管人員和直接責任人追究行政責任。此案的終結(jié)評定： 綜上所述，該局依據(jù)《中華人民共和國公司法》第177條和216條的規(guī)定，對企業(yè)未按規(guī)定提取公益金的行為的處罰，是沒有法定職能依據(jù)和違反法定授權(quán)的越權(quán)行為。反之，被年度檢驗確定為A級的企業(yè)，就不應當受到工商行政管理機關(guān)的行政處罰。按照《企業(yè)年度檢驗辦法》第十四條的規(guī)定：“登記主管機關(guān)將通過年檢的企業(yè)，分為兩種類別：A級為遵守工商行政管理法規(guī)情況良好的；B 級為違反工商行政管理法規(guī)行為的。因此，此案屬于該工商分局超越法定監(jiān)管權(quán)，而實施的無法定依據(jù)的違法行政執(zhí)法行為。而此案所涉及到的公積金與公益金的提取行為，正是企業(yè)經(jīng)營當中對于其資金管理、使用的內(nèi)部問題，與登記行為和經(jīng)營行為沒有法律關(guān)系，不是工商行政管理機關(guān)職權(quán)內(nèi)的監(jiān)管范圍。也就是說，工商行政管理機關(guān)是管理和監(jiān)督市場中的經(jīng)營主體資格登記及其經(jīng)營行為是否規(guī)范的政府公務員或者衛(wèi)士，而不是企業(yè)資產(chǎn)的管家與看守。 那么，作為工商管理登記機關(guān)登記和監(jiān)管公司屬性的企業(yè)法人的專門性法規(guī)《公司登記管理條例》，通過其第十一章，依法明確細致設(shè)定工商行政管理部門監(jiān)管職責和查處范圍如下： 虛報注冊資本的； 提交虛假證明文件或采取欺詐手段，取得公司登記的； 虛假出資的； 抽逃出資的； 超時未開業(yè)的； 擅自變更登記事項的； 減少資本或者進行清算時不按規(guī)定通告和公告的；清算隱瞞和遺漏重要事實的；破產(chǎn)和解散不申請辦理注銷登記的； 設(shè)立和變更及注銷登記后，不在期限內(nèi)發(fā)布公告或公告內(nèi)容與公司登記機關(guān)核準內(nèi)容不一致的； 1不按規(guī)定年檢的； 1年檢中隱瞞真實情況和弄虛作假的； 1偽造和涂改與出租和出借及轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的； 1未將營業(yè)執(zhí)照置于住所或營業(yè)場所醒目位置的； 1超出核準登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的； 1冒用有限責任公司或股份有限公司等)%種公司屬性的企業(yè)法人在登記和經(jīng)營活動 中從事違法行為?！睆倪@兩條規(guī)定內(nèi)容中，我們可以看出，《公司登記管理條例》才是國務院根據(jù)《中華人民共和國公司法》，授予工商管理登記機關(guān)對公司屬性的企業(yè)法人實行登記和經(jīng)營行為實施監(jiān)管權(quán)力的專門性法規(guī)。因此，它不是專為工商行政管理機關(guān)專門、專項設(shè)立的監(jiān)管公司屬性的企業(yè)法人的監(jiān)管法律。該公司的年檢情況是：2000年度A級，2001年度A級。當事人的行為，違反《中華人民共和國公司法》第一百七十七條“公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入中華人民共和國公司法定公積金，并提取利潤的百分之五至十列入公司公益金”的規(guī)定。 此案該分局對當事人所作出的《行政處罰決定書》內(nèi)容如下：……（當事人的基本情況略）經(jīng)查，年度，當事人在經(jīng)營活動中實現(xiàn)凈利潤!amp。 案例三行政執(zhí)法檢查人：某工商分局工商所 被行政處罰當事人：新建設(shè)備有限責任公司 住所：某市某縣某科技開發(fā)區(qū) 法定代表人：霍偉注冊資本：100萬 企業(yè)類型：有限責任公司經(jīng)營范圍：銷售、租賃機械、電子設(shè)備；銷售汽車（不含小轎車）、汽車配件、鋼材，建筑材料等。這樣做，一是違反了國家的《中華人民共和國稅法》的有關(guān)規(guī)定，有漏稅嫌疑；二是違反了國家有關(guān)衛(wèi)生防疫和消防等有關(guān)規(guī)定，產(chǎn)銷未經(jīng)衛(wèi)生檢驗的食品，存在衛(wèi)生和安全隱患；三是違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》個人經(jīng)營者應當?shù)怯涀缘挠嘘P(guān)規(guī)定。 按照《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。 此案在處罰違法當事人的幅度上，違反公正原則 此案對一個沒有主觀故意違法性、并且無照經(jīng)營時間僅一天多、無違法嚴重后果的當事人，此案沒收其沒有剔除費用的“ 違法所得200元”，已經(jīng)屬于不合理的數(shù)額。這是不符合法定程序要求和規(guī)定的。 （四）存在的其他問題 此案在審批程序上存在的問題 此案由該工商行政管理分局制作出的《行政處罰決定書》的日期是2002年7 月30日。故此案不能適用《中華人民共和國行政處罰法》的常規(guī)規(guī)定對有違法行為者———“責令改正違法行為”。 而根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條的規(guī)定內(nèi)容如下：“未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬于非法經(jīng)營，應予以取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款。 《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第七條雖分為三款規(guī)定，但是，第一款規(guī)定：“申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，應當持所在地戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管機關(guān)申請登記，經(jīng)縣級工商行政管理機關(guān)核準領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)。 （二）審批程序中存在的問題 此案的行政執(zhí)法辦案人員在《立案審批表》的“ 案情及立案理由”欄目里，只填寫了“ 饞嘴鴨熟食店的行為涉嫌違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第七條之規(guī)定，根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行條例》第十三條規(guī)定，建議立案調(diào)查。因為，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第一款第（二）項： “ 違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予以行政處罰。如果，行政執(zhí)法辦案人員經(jīng)過細致調(diào)查取證，還是算不清當事人從事經(jīng)營饞嘴鴨一天多的成本或費用的話。因此，如果比照《國家工商行政管理局關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》第一條，工商行政管理執(zhí)法部門對于違法性質(zhì)嚴重的投機倒把行為的重罰，也要從當事人的收入總額中剔除經(jīng)營成本和其他經(jīng)營支出費用或稅金等，來計算當事人的違法所得的規(guī)定。 原本在詢問筆錄時，行政執(zhí)法辦案人員如果認真細致，是可以明確詢問出當事人的生鴨或熟鴨購進的成本價、數(shù)量和銷售數(shù)量、價格等情況。 “ 營業(yè)額”與行政處罰的“ 違法所得”的概念，在可以知曉的前提下是不能等同的。 因為，行政執(zhí)法辦案人員不能采取自己選擇決定的方式，從當事人交待的上述兩個不確定數(shù)額的營業(yè)額中，任意選擇一個來作為行政處罰的計算基數(shù)。行政執(zhí)法辦案人員可以根據(jù)［1994］355號《國家工商行政管理局關(guān)于查處無照經(jīng)營違法違章案件非法所得計算方法問題的答復》—－ “對沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應以其全部收入作為非法所得，難以確認或計算非法所得的個人無照經(jīng)營案件，可以以工商行政管理機關(guān)確認的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)。”就是不當細致的地方。這種不細致深入的調(diào)查，將會造成證據(jù)是否有效和處罰計算是否合理、合法上的問題（見下文分析）。行政執(zhí)法辦案人員卻只對當事人的經(jīng)營額和租賃費作了如下簡單的詢問： “ 你（的）熟食店每天營業(yè)額多少元？”當事人的回答也只是一句：“ 每天營業(yè)額192 元左右，也就200元吧！” 此時，行政執(zhí)法辦案人員對當事人不確定回答的192元和200元營業(yè)額，應當予以追問核實，不能使其概念模糊。 語法不通的情況在“問：你（的）熟食店已正式開業(yè)，為何不辦理營業(yè)執(zhí)照？答：先試營業(yè)。如行政執(zhí)法辦案人員問當事人：“ 你經(jīng)營的‘一品饞嘴鴨熟食店’為何要辦成加盟店？”而當事人的回答如下：“ 從保定市的‘一品饞嘴鴨’某公司加盟店加盟的。 問：你看過以上兩頁核對無誤后簽字。 問：你經(jīng)營的“ 一品饞嘴鴨熟食店”為何要辦成加盟店？ 答：從保定市的“ 一品饞嘴鴨”某公司加盟店加盟的。 ……（當事人的基本情況略） 問：你經(jīng)營的“ 一品饞嘴鴨熟食店”是何時開業(yè)的？ 有營業(yè)執(zhí)照嗎？ 答：是2002年7月14日正式開業(yè)的。 案例二：劉海無照經(jīng)營案 行政執(zhí)法辦案人：某市工商行政管理分局執(zhí)法隊 被行政處罰當事人：劉海，45 歲，農(nóng)民 住所：某市某縣某村一、案情概況 當事人自2002年7月14日至15日間，在未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自經(jīng)營“ 一品饞嘴鴨”熟食店?！币?guī)定標準評判。極容易造成扣留物品管理和處理出現(xiàn)混亂的問題發(fā)生。而《財物出庫單》則必須根據(jù) 號《財物入庫單》填寫。因此，此案的行政執(zhí)法辦案人員在填寫《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》和《扣留（封存）財物通知書》兩個文書時，所表述的法規(guī)依據(jù)出現(xiàn)“ 第四條第一款第（二）項”的表述，是不符合法定序列要求的。 鑒定證據(jù)的法律證明效力，因其時間、地點和檢測手段的不確定因素而降低（詳見上述作者評定）。 （ 三）證據(jù)不足和效力低問題 此案只有《現(xiàn)場檢查筆錄》和《詢問調(diào)查筆錄》這兩份