【正文】 很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠涗洠ㄒ矝]有查取當(dāng)事人的廣告業(yè)務(wù)帳目、文件等有關(guān)資料）就草草查結(jié)此案，造成此案取得的證據(jù)不充分，證明力下降。（二）調(diào)查、定性與處罰不周延，造成未能依法定處罰一是，調(diào)查取證未窮盡涉案所有違法當(dāng)事人。按照《中華人民共和國廣告法》第二條的認(rèn)定：廣告主是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。廣告發(fā)布者是指廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。按照上述法定主體分類，此案中“商務(wù)通”、“聯(lián)想電腦”、“美的空調(diào)”三家企業(yè)，應(yīng)屬于此案所涉及到的三個廣告主。而為聯(lián)想、美的、商務(wù)通三家廣告主發(fā)布商品廣告者，也就是此案的當(dāng)事人，同時又身兼廣告經(jīng)營者的身份。而《中華人民共和國廣告法》第二十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者?！钡诙鶙l：“從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法取辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動?！贝税傅漠?dāng)事人身兼廣告的發(fā)布者和廣告的經(jīng)營者雙重身份。但是，卻顯然并不具備上述規(guī)定的發(fā)布廣告資質(zhì)條件，并且該當(dāng)事人是從事科技產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)營者，它應(yīng)當(dāng)屬于沒有經(jīng)過核審或者許可具有發(fā)布廣告資質(zhì)的企業(yè)，其經(jīng)營范圍也就沒有發(fā)布廣告的項目。所以，當(dāng)事人擅自發(fā)布戶外廣告的行為，也屬于未經(jīng)許可擅自超出其經(jīng)營范圍違法經(jīng)營戶外廣告的違法行為。 而其他三家廣告主也就屬于沒有按照《中華人民共和國廣告法》第二十三條的規(guī)定“委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”為其發(fā)布戶外廣告的違規(guī)企業(yè)。它們的委托此案沒有廣告資質(zhì)的當(dāng)事人為它們發(fā)布戶外廣告的行為也是違法的行為。因此，此案的行政執(zhí)法辦案人員還應(yīng)當(dāng)在追究此案當(dāng)事人在沒有廣告經(jīng)營的核準(zhǔn)許可、沒有經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的范圍和項目的前提下，擅自違法為他人發(fā)布廣告、經(jīng)營戶外廣告業(yè)務(wù)的違法行為的責(zé)任的同時；追究其他三家廣告主讓沒有廣告資質(zhì)的當(dāng)事人，為其發(fā)布廣告的相關(guān)行政法律責(zé)任。但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員卻沒有到上述三家廣告主處調(diào)查取證，并根據(jù)其違法情節(jié)對上述三家廣告主分別予以立案查處。這顯然是瀆職性質(zhì)的行為。 二是，此案的行政執(zhí)法人員如果不是故意為當(dāng)事人開脫，而是的確查取不到當(dāng)事人為他人作出戶外廣告的相關(guān)證據(jù)、當(dāng)事人違法從事戶外廣告的違法所得的話。此案也還有另一種不用計算違法所得的定案處罰方式。那就是：由于當(dāng)事人的行為不僅違反了《戶外廣告管理規(guī)定》，同時，還違反了《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定，屬于擅自超越其被核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍經(jīng)營戶外廣告的違法行為。所以，可以在無法得出該當(dāng)事人廣告獲利的情況下，適用《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十一條：“公司超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并可處以1萬元以上10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！钡囊?guī)定予以結(jié)案處罰。適用該條規(guī)定量度的處罰幅度，是絕不會低于此案所作出的（不公正的）1000元罰款的。 因此，此案的定性和處罰幅度，是不準(zhǔn)確的。 （三）詢問的語言使用不規(guī)范、不準(zhǔn)確 《現(xiàn)場檢查筆錄》存在的問題 ..檢查項目：戶外廣告登記。檢查情況：（1）未見戶外廣告登記證；（2）4塊，上下2 塊，一邊一塊；（3）“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“燕鑫公司”、“聯(lián)想電腦”內(nèi)容。此筆錄的檢查情況記錄的第二項內(nèi)容“ 4塊，上下2 塊，一邊一塊”與“檢查項目：‘戶外廣告登記證’”不僅前言不搭后語。而且這種過于簡單的記載，也不符合行政執(zhí)法辦案人員取得證據(jù)必須簡潔、準(zhǔn)確的要求。外人是不容易看出“ 4 塊、上下2 塊、一邊一塊”和“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“聯(lián)想電腦”廣告內(nèi)容各自所在的方位的。并且這兩項記載與“燕鑫公司”、檢查“戶外廣告登記”項目有著什么樣的關(guān)系，也沒有交待。因此，行政執(zhí)法辦案人員在制作《現(xiàn)場檢查筆錄》時，應(yīng)當(dāng)注意填寫的“檢查項目”要與其“檢查（所反映出來）的情況”的時空、環(huán)境、場所、位置、數(shù)量、特征等內(nèi)容相對應(yīng)。 《現(xiàn)場檢查筆錄》雖然不能羅嗦，但是也不能省略過當(dāng)。應(yīng)當(dāng)制作成如下內(nèi)容： 檢查項目：戶外廣告登記和戶外廣告情況。 檢查情況：被檢查人無法提供其在amp。amp。amp。 位置所作的：“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“燕鑫公司”、“聯(lián)想電腦”內(nèi)容的四塊（標(biāo)明每塊廣告所處的位置等）戶外廣告的登記許可手續(xù)。 《詢問筆錄》中存在的用詞不規(guī)范和規(guī)避問題 .. （其他內(nèi)容見上錄）問：既然你公司進(jìn)行（了）年檢，現(xiàn)在請出示你公司的戶外廣告登記證。答：因今年2月份申請登記年檢（缺少“時”字），市容（廣告辦）因我們公司廣告牌超高 （而）未予（缺少“辦理”兩字）年檢。事后，由于公司（缺少“在對”兩字）工作人員的調(diào)整中，不慎將戶外廣告登記證丟失。問：你公司的經(jīng)營狀況如何。（行政執(zhí)法辦案人員的此提問，沒有去追查丟失戶外廣告登記證的其他證人、證據(jù)和當(dāng)事人為他人發(fā)布廣告的獲利情況，卻舍本求末地詢問到了與違法廣告毫不相干的企業(yè)經(jīng)營情況。有明顯的引導(dǎo)當(dāng)事人舉證適用從輕處理的跡象）答：近兩年由于經(jīng)濟(jì)不警氣（錯別字，應(yīng)當(dāng)是“景氣”兩字），經(jīng)營狀況每況愈下，呈虧損趨勢。14月份的經(jīng)營額虧損4萬余元。問：你公司自2002年2月戶外廣告登記年檢未予通過，（缺少連接詞“之后”）是否重新辦理登記手續(xù)。 《行政處罰決定書》表述存在的問題 “經(jīng)查，當(dāng)事人在某區(qū)某街!’號共設(shè)立4塊戶外廣告牌。2002 年2月，年檢時，某區(qū)戶外廣告審批管理辦公室對當(dāng)事人設(shè)置的戶外廣告未予年檢，至2002 年5月21日檢查時，當(dāng)事人也未到某區(qū)工商分局商廣科辦理戶外廣告登記。..”由于《行政處罰決定書》是以縣級以上的行政機(jī)關(guān)名義對當(dāng)事人所下達(dá)的行政處罰決定，它代表的是法定的一級行政機(jī)關(guān)這一法人。而該工商分局的商廣科只是該分局中的一個職能機(jī)構(gòu)，它所從事的各項工作，都是該行政機(jī)關(guān)整體職能的一部分，是該行政機(jī)關(guān)的行為或者職能，而不是其一個商廣機(jī)構(gòu)的職能。因此，在表述事實上，《行政處罰決定書》可以直接以“當(dāng)事人也未到某區(qū)工商分局辦理戶外廣告登記”表述即可。這樣才是規(guī)范的、一致對外的公文表述方式。 此案的終結(jié)評定：一、此案行政執(zhí)法辦案人員調(diào)查取證不依法而作，證據(jù)取得不充分、不周延，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項規(guī)定應(yīng)予撤銷或者部分撤銷的情形之一：主要證據(jù)不足的。 二、此案行政執(zhí)法辦案人員因情枉法，認(rèn)定的處罰幅度嚴(yán)重違法，屬于《中華人民共和國行政處罰法》第五十五條規(guī)定所應(yīng)予改正或者給予主管人員和其他責(zé)任人員行政處分情形之一：（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的。三、公文文書制作不規(guī)范。故此案屬于不合格卷，應(yīng)予撤銷。并重新改變其處罰幅度，對當(dāng)事人重新作出行政處罰。 案例五行政執(zhí)法檢查人：某工商分局執(zhí)法隊 被行政處罰當(dāng)事人：東海電訊器材門市部 經(jīng)營者姓名：宋英組成形式：個人經(jīng)營經(jīng)營范圍：零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射設(shè)備除外） 一、案件調(diào)查概況 2002年2月25日，某分局執(zhí)法隊制作的《現(xiàn)場檢查筆錄》一份，內(nèi)容如下： 檢查項目：經(jīng)營情況 檢查情況：2002年2月25日，分局執(zhí)法隊到東海電訊器材門市部檢查，執(zhí)法檢查人員有***、***，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)該門市部超范圍經(jīng)營手機(jī)（出示執(zhí)法證件），行政執(zhí)法辦案人員當(dāng)場暫扣該門市部手機(jī)充電器、手機(jī)套等商品（詳見財務(wù)清單）。、2002年2月25日《扣留（封存）財物通知書》一份，內(nèi)容如下： 東海電訊器材門市部，經(jīng)查，你（單位）涉嫌投機(jī)倒把行為，本局根據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第四條第（二）項的規(guī)定，決定對有關(guān)財物予以扣留（封存）（詳見《財物清單》第09008號，查扣了：手機(jī)充電器56個、手機(jī)套30個、帳冊2本、神州行卡號6個、盒裝皮套20個、收據(jù)1本）。 2002年2月25日經(jīng)執(zhí)法隊長、局長批準(zhǔn)的《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》一份。 審批事項欄中內(nèi)容為“采取扣留封存財物通知書”，內(nèi)容如下： 2002年2月25日，分局執(zhí)法隊在%縣%鎮(zhèn)%街新華書店的對面檢查中發(fā)現(xiàn)，東海電訊器材門市部超越核準(zhǔn)經(jīng)營范圍經(jīng)營手機(jī)，該門市部的行為違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條之規(guī)定，屬超越核準(zhǔn)經(jīng)營范圍，依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條，《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》第十六條第一款第三項之規(guī)定，建議作如下處罰： 責(zé)令改正其違法行為； 罰款300元，上繳國庫。 請指示！ 注：《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》的功效是工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理行政處罰一般程序案件過程中，對案件涉及到的需要采取或者解除行政強(qiáng)制措施（扣留、封存、先行登記等）、責(zé)令暫停銷售、確定聽證主持人、審批分期（或延期）繳納罰（沒）款、銷毀違法物品、案件移送等重要事項的呈報文件。此案的《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》所呈報的審批事項欄目內(nèi)的內(nèi)容是“采取扣留封存財物通知書”。但是，其下述內(nèi)容，卻不是請示批準(zhǔn)的“采取扣留封存財物”的內(nèi)容，而是張冠李戴的《案件終結(jié)報告》或者《行政處罰決定書》的內(nèi)容。 !、行政執(zhí)法辦案人員與東海電訊器材門市部的經(jīng)營者———劉英的一份《詢問（調(diào)查）筆錄》，內(nèi)容如下：……（詢問常規(guī)內(nèi)容略）問：你與某市東海電訊器材門市部是什么關(guān)系？答：是該門市部的負(fù)責(zé)人。問：你是什么時候開始經(jīng)營電訊器材門市部的？答：是2002年1月24日取得營業(yè)執(zhí)照后開始經(jīng)營的。問：你營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍是零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射除外）你為何經(jīng)營手機(jī)等業(yè)務(wù)？答：只為多賣點錢。問：你知道超范圍經(jīng)營手機(jī)的行為是違反《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的嗎？答：現(xiàn)在知道了。問：你超范圍經(jīng)營手機(jī)的行為違反《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九款之規(guī)定，我局執(zhí)法隊將依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條規(guī)定，對你進(jìn)行行政處罰，你聽清楚了嗎？答：聽清楚了。結(jié)案時，該分局對當(dāng)事人制作的《行政處罰決定書》內(nèi)容如下：違法當(dāng)事人：東海電訊器材門市部經(jīng)查，東海電訊器材門市部自2002年1月24日開業(yè)以來，超出工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍從事手機(jī)經(jīng)營業(yè)務(wù)。上述違法事實，有證據(jù)材料在卷。當(dāng)事人的上述行為違反了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條之規(guī)定，屬于超范圍經(jīng)營行為。依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》第十六條第一款第（三）項之規(guī)定。決定作如下處罰： 責(zé)令改正其違法行為。罰款300元，上繳國庫。 如對本處罰決定不服可自接到本行政處罰決定書之日起六十日內(nèi)向某市工商行政管理局申請復(fù)議如對復(fù)議不服可自接到復(fù)議決定書之日起三十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 二、此案存在的主要問題 （一）行政處罰主體認(rèn)定不準(zhǔn)確 東海電訊器材門市部的組成形式在其《營業(yè)執(zhí)照》中已經(jīng)明確反映出是“個人經(jīng)營”性質(zhì)，也就是說東海電訊器材門市部是個體工商戶經(jīng)營的鋪面。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第四條規(guī)定：“個體工商戶，可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個人經(jīng)營的，以個人全部財產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭全部財產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任?！贝税傅慕?jīng)營主體———宋英，正是上述規(guī)定的應(yīng)當(dāng)“以（其）個人全部財產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任”的對象。宋英經(jīng)營的“東海電訊器材門市部”則是她經(jīng)營的商店的字號。依照民法通則的規(guī)定，此案的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是宋英本人，而不是她所經(jīng)營的店鋪的字號。因此，此案的行政處罰決定認(rèn)定的相對人應(yīng)當(dāng)是宋英，而不應(yīng)當(dāng)是她的經(jīng)營的商店的字號（可參考作者案例一中的細(xì)致評述）。 （二）行政處罰決定的定性取證不充足、不能證明被認(rèn)定處罰的違法事實的存在或發(fā)生從此案卷宗中僅有的三份證據(jù)（《現(xiàn)場檢查筆錄》、《詢問（調(diào)查）筆錄》和《扣留（封存）財物通知書》）對照《行政處罰決定書》可以看出，此案的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法辦案人員是以當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍違法“經(jīng)營手機(jī)”這一特殊商品標(biāo)的為事由，而對當(dāng)事人進(jìn)行檢查與實施行政處罰的。 但是，上述證據(jù)中，包括物證，也只能證明當(dāng)事人經(jīng)營的是手機(jī)的附屬品———充電器和手機(jī)的機(jī)套、電話卡等商品。并且行政執(zhí)法辦案人員筆錄中所詢問的是：“你營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍是零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射設(shè)備除外），你為何經(jīng)營手機(jī)等業(yè)務(wù)？”這一個“等”字，就將此詢問涉及內(nèi)容的定義，擴(kuò)大到了“與手機(jī)相關(guān)的”商品或者業(yè)務(wù)了。這種因不周延、不準(zhǔn)確的詢問而產(chǎn)生的歧義，會使他人認(rèn)為當(dāng)事人原本經(jīng)營的就是手機(jī)的附屬品———充電器、機(jī)套、電話卡等商品，而不是手機(jī)。但是，手機(jī)! 手機(jī)的充電器、手機(jī)套、電話卡附屬商品；經(jīng)營手機(jī)!經(jīng)營手機(jī)的附屬商品等相關(guān)業(yè)務(wù)。而且，任何人都不會將手機(jī)的附屬品與專項商品手機(jī)等同對待。既然如此，那么手機(jī)的充電器和機(jī)套則不屬于不準(zhǔn)當(dāng)事人經(jīng)營的“無線電發(fā)射設(shè)備”范圍。 再從此案中的《扣留（封存）財物通知書》和09008號《財務(wù)清單》所記載的扣留物品記載看。此案的行政執(zhí)法辦案人員扣留的是：手機(jī)充電器56個、手機(jī)套30個、帳冊2本、神州行卡號6個、盒裝皮套20個、收據(jù)1本等。這其中并沒有行政執(zhí)法辦案人員認(rèn)定當(dāng)事人“超范圍經(jīng)營”或者“從事投機(jī)倒把活動”的主要物證———手機(jī)。 如此以來，此案的行政執(zhí)法辦案人員所取得的上述書證和物證中，就沒有確定無疑地將當(dāng)事人定性為超越經(jīng)營范圍經(jīng)營專項經(jīng)營商品———手機(jī)的直接證據(jù)。 （三）此案的程序文書制作中存在的問題 !、此案的《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》存在著文不對題等問題《行政處罰案件有關(guān)事項審批表》是專門為了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在行使具體行政強(qiáng)制措施前，向縣級以上行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人呈請批準(zhǔn)行政執(zhí)法辦案人員對違法行為人所涉及的違法財物、工具、設(shè)備、商品等財物采取扣留、封存、先行登記保存等事項的內(nèi)部請示性程序文書。其內(nèi)容，也必然應(yīng)該是上述范圍的內(nèi)容，該文書才具有程序證據(jù)的法律效力。 但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員在該《審批表》“審批事項欄”中填寫的卻為：“采取扣留封存財物通知書”（應(yīng)當(dāng)填寫“采取扣留封存財物”即可）。而“采取扣留封存財物通知書”是行政執(zhí)法辦案人員經(jīng)主管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，在實施行政強(qiáng)制措施時，通知當(dāng)事人的對外決定處理性文書。但是，接下來此案的行政執(zhí)法人員卻在該《審批表》的“提請審批的理由