【文章內(nèi)容簡介】 一直未簽訂勞動合同。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。 一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應(yīng)該再對其支付賠償。洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。因此未簽訂勞動合同的實質(zhì)原因還在于公司這一邊。仲裁結(jié)果： 仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應(yīng)依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。三、案例點評這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。四、操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一、典型案例黃某在湖北武漢某商貿(mào)公司工作了一年后離職。離職一個月后向武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計4萬余元。 開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。協(xié)議內(nèi)容是：“名稱：崗位協(xié)議，甲方：某商貿(mào)公司，乙方：黃某。正文：；；?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。 黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。但他承認上面的簽名是真的，但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的，自己當(dāng)時在上面簽名只是表明所有權(quán)，根本就不是簽署什么協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。 公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內(nèi)容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因此黃某才會在協(xié)議下面簽字。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，仍然是一份勞動合同。仲裁結(jié)果： 武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協(xié)議是關(guān)于雙方勞動關(guān)系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經(jīng)簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款。三、案例點評 通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。 ，證據(jù)未必完全符合客觀事實。 例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。 ，是由合同（即協(xié)議）的內(nèi)容以及雙方關(guān)系的實質(zhì)來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。如果雙方是勞動關(guān)系，協(xié)議的內(nèi)容是雙方關(guān)于勞動關(guān)系履行中的權(quán)利義務(wù)的約定，如工資、工作內(nèi)容等，那么這就是一份勞動合同，即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關(guān)系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關(guān)系仍然只能是雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。 《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導(dǎo)致勞動合同無效。 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內(nèi)容，合同并非就因此無效。所缺乏的內(nèi)容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補。例如工作時間和休息休假，國家有相應(yīng)的法規(guī)規(guī)定。 4．能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。 目前實務(wù)中，要求還是比較寬松的。實務(wù)中司法人員的態(tài)度是，簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權(quán)益并沒有實質(zhì)的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應(yīng)支付雙倍工資，對企業(yè)太過苛刻。如在本案中，崗位與工資是勞動關(guān)系中最重要的內(nèi)容，對這兩項有約定，即認定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關(guān)系內(nèi)容都沒有，如應(yīng)屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當(dāng)作勞動合同。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當(dāng)事人的程度。 。 根據(jù)通常人們的簽約習(xí)慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當(dāng)事人愿意受以上條款約束。曾經(jīng)有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務(wù)。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人員手寫的關(guān)于工資的幾個條款。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認可，應(yīng)該不發(fā)生法律效力。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。 。 錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發(fā)出的通知，并非雙方認可的合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關(guān)系一樣。四、操作提示未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？ 所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應(yīng)對？ 用人單位策略一：否認勞動關(guān)系。 既然雙方不存在勞動關(guān)系，自然也就不存在應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：；，但否認雙方是勞動關(guān)系；，但認為雙方屬于非全日制用工。 勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關(guān)系的一切證據(jù)。 用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。 這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當(dāng)作勞動合同。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。3．如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經(jīng)簽訂了勞動合同。4．用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內(nèi)容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。 用人單位策略三：縮短用工時間。 雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。入職時間是要由用人單位舉證的。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應(yīng)該拿出證據(jù)來，否則就應(yīng)該按照勞動者所主張的時間來認定。 用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。 這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？《勞動合同法》條文是說“應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是：如果加班費已經(jīng)發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務(wù)中就是如此。 不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應(yīng)該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。用人單位策略五：時效抗辯。 時效是指權(quán)利得到法律救濟的期限?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。 此時，勞動者應(yīng)盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。勞務(wù)協(xié)議還是勞動合同一、典型案例2009年3月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當(dāng)時正在享受社保補貼，已經(jīng)繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，只與其簽訂了勞務(wù)協(xié)議，沒有承擔(dān)用人單位應(yīng)繳納社會保險的義務(wù)。三個月后，張某在上班途中發(fā)生機動車道路交通事故，為名公司人事部門得知后即通知張某解除勞務(wù)協(xié)議。張某認為企業(yè)應(yīng)當(dāng)為自己申報工傷，而企業(yè)則認為雙方簽訂的是勞務(wù)協(xié)議，無需承擔(dān)勞動法律責(zé)任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經(jīng)勞動能力鑒定傷殘等級為8級。后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關(guān)系，并支付工傷保險待遇。仲裁結(jié)果：仲裁庭經(jīng)調(diào)查認為，企業(yè)與張某已建立了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，承擔(dān)勞動法律責(zé)任。依據(jù)《勞動合同法》第十條，《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。二、本案件適用相關(guān)法律條款簽訂勞動合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備簽訂合同的主體資格。依據(jù)《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家有關(guān)法規(guī)及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關(guān)系。《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。三、案例點評該案例的焦點在于：應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同還是勞務(wù)協(xié)議。勞動合同是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權(quán)利和義務(wù)的法律文書。一經(jīng)確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關(guān)系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整。而勞務(wù)協(xié)議與勞動合同有本質(zhì)上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整，是另一法律范疇的問題。本案中的用人單位和勞動者，具備簽訂勞動合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務(wù)，而與勞動者簽訂了勞務(wù)協(xié)議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關(guān)系。但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續(xù)，也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，因此要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔(dān)。四、操作提示現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的現(xiàn)象，要么以帶有經(jīng)濟屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權(quán)益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題，我們認為還是應(yīng)當(dāng)建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的