【文章內(nèi)容簡介】 間發(fā)生用工（即：確立勞動關(guān)系）沒有簽訂書面勞動合同，除了有證據(jù)證明“經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的”情形，只要勞動關(guān)系存續(xù)，用人單位就要承擔(dān)“應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同”的法律責(zé)任，這里并沒有勞動合同應(yīng)簽未簽事由（哪一方主觀意愿）上的例外或者對象（當(dāng)事人身份）上的免責(zé)。而根據(jù)原勞動保障部 關(guān)于印發(fā)《中華人民共和國勞動合同法》宣傳提綱的通知(勞社部發(fā)[2007]25號)的內(nèi)容解釋，關(guān)于雙倍工資的法律責(zé)任之安排也是為了“督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同”，也就是說，勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任應(yīng)該由單位承擔(dān)，在本案中即由被上訴人來承擔(dān)。本案勞動合同應(yīng)簽未簽是法律事實，即便要追究作為人事負(fù)責(zé)人的失職責(zé)任，可以另案處理，那也不能跟被上訴人承擔(dān)“補簽合同”“支付雙倍工資”的法律責(zé)任混為一談，更不能彼此抵消。路歸路，橋歸橋，本案的終身判決關(guān)于不支持上訴人關(guān)于雙倍工資的判決將兩種不同性質(zhì)的責(zé)任混在一起，這是不恰當(dāng)?shù)?。本案中上訴人要求被上訴人支付雙倍工資的請求理應(yīng)得到支持。至于上訴人要求與被上訴人簽訂無固定期限勞動合同的主張，還要看雙方的勞動關(guān)系解除是否合法有效，如果解除合法，該主張不應(yīng)得到支持；如果解除非法，該主張應(yīng)該得到支持。二、 被上訴人解除與上訴人的勞動關(guān)系是否合法本案中，2009年7月16日被上訴人發(fā)出通告，稱上訴人在未與被上訴人領(lǐng)導(dǎo)請假也未履行請假或者離職相關(guān)手續(xù)的情況下，三天以上未至被上訴人上班，其行為已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重違犯被上訴人規(guī)章制度，被上訴人據(jù)此對上訴人做出除名處理，也就是解除雙方的勞動關(guān)系。被上訴人認(rèn)為，根據(jù)勞動法和勞動合同法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度時，用人單位可以予以解除勞動關(guān)系。什么樣的情形屬于“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”？司法實踐中往往會根據(jù)用人單位規(guī)章制度或勞動合同是否明確規(guī)定或約定“嚴(yán)重違犯”的情形。而被上訴人的規(guī)章制度（員工手冊）明確規(guī)定，勞動者連續(xù)三日以上曠工屬嚴(yán)重違犯規(guī)章制度予以解雇處理。那么上訴人自2009年7月10日與被上訴人總經(jīng)理程良發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)上訴人董事長陳洪進勸說回去休息，沒有辦理請假或者離職手續(xù)，至2009年7月16日（期間有2個休息日）超過三個工作日沒有出勤，視同曠工，屬于嚴(yán)重違犯規(guī)章制度，故解雇行為合法有效。 上訴人則認(rèn)為，一方面自己并不是無故擅自缺勤，而是因為工作上發(fā)生分歧爭執(zhí)后聽從企業(yè)董事長勸說回家休息，也就是說公司方面是知情而且是同意的，再者被上訴人提交的《員工手冊》系復(fù)印件而不是原件，自己并沒有見過《員工手冊》自然也不知效關(guān)于嚴(yán)重違犯規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定，該《員工手冊》是在上訴人同被上訴人總經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)后偽造的，因此作為證據(jù)的《員工手冊》其作為規(guī)章制度沒有履行法定程序?qū)儆跓o效。被上訴人認(rèn)為《員工手冊》已經(jīng)向員工進行了公示，上訴人作為人事工作者對包括《員工手冊》等重要規(guī)章制度在內(nèi)的檔案材料負(fù)有保管義務(wù)，發(fā)生爭議后被上訴人調(diào)取原件存在困難，復(fù)印件也是有效證據(jù)，而且被上訴人應(yīng)當(dāng)知曉不辦理請假手續(xù)的曠工行為所面臨的嚴(yán)重法律后果，并在工作中切實履行。這里涉及這么幾個問題：一是，如果《員工手冊》（關(guān)于嚴(yán)重違犯情形的規(guī)章制度）無效或者不存在，勞動者連續(xù)曠工三日以上，用人單位依據(jù)勞動合同法第39條規(guī)定予以懲罰性解雇是否合法；二是，本案中上訴人聽從董事長勸告沒有正常出勤也沒有辦理請假手續(xù)其行為是否構(gòu)成曠工。關(guān)于第一個問題，所謂“法無窮盡”，法律部可能無限窮盡到規(guī)定那些情形構(gòu)成“嚴(yán)重違犯規(guī)章制度”，即便是同為大陸法系的國家法國，其《勞動法典》有9964條規(guī)定之多 鄭愛青：法國勞動合同法概要，北京：光明日報出版社，2010年，第3頁。，關(guān)于勞動合同的解雇，也并沒有明確列明哪些情形屬于合法解雇的情形，其實質(zhì)要件也不過是籠統(tǒng)的“實際的和嚴(yán)肅的理由”，可是何謂“實際的和嚴(yán)肅的理由”，其具體涵義和要求是通過一系列司法判決得出的，即解雇是否具有“實際的和嚴(yán)肅的理由”由法官根據(jù)具體案件情況來具體地適應(yīng)和判斷 鄭愛青：法國勞動合同法概要，北京：光明日報出版社，2010年，第131頁。在“具體情況具體分析”這一方面應(yīng)該說我們國家在勞動爭議處理的司法實踐上做得還不夠細致，比如是不是構(gòu)成“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”情形相比較法國關(guān)于“實際的和嚴(yán)肅的理由”情形的認(rèn)定本身已經(jīng)更為具體、易于操作，可是現(xiàn)實實踐中多數(shù)仲裁員、法官還是會不分具體情況一概以用人單位規(guī)章制度或勞動合同是否有明確規(guī)定或約定為裁判妥當(dāng)性的依據(jù)（除非用人單位的規(guī)定或約定明顯有失公允）。 具體到連續(xù)曠工來說，在實踐中被認(rèn)為對職工管理過于寬松的原《企業(yè)職工獎懲條例》（1982年4月10日頒布實施、2008年1月被廢止）第18條，規(guī)定，連續(xù)曠工15日以上，企業(yè)可以予以除名。這在當(dāng)時計劃經(jīng)濟時代下，國有企業(yè)對于職工的處罰后果嚴(yán)厲程度，遠遠超過當(dāng)今市場經(jīng)濟形勢下企業(yè)對于員工解雇處理的后果。1932年民國時期的《工廠法》第31條第2項規(guī)定，工人無故連續(xù)曠工至三日以上或一個月之內(nèi)無故曠工至六日以上時，企業(yè)有權(quán)不經(jīng)預(yù)告解除勞動合同 史尚寬：勞動法原論，臺北：正大印書館，1934年上海初版，1978年臺北重刊，第424頁。以上兩部法律法規(guī)雖然均已廢止，對于當(dāng)今勞動關(guān)系的運作雖無約束力，但是可以對于仲裁、判決中的具體情況分析不無借鑒意義，體現(xiàn)出不同時代背景下甚至不同社會制度下，連續(xù)曠工作為干擾企業(yè)正常經(jīng)營秩序的行為，其本身的過失以及危害程度，是存在“社會一般認(rèn)可”基礎(chǔ)的。至于連續(xù)達到幾日以上才構(gòu)成“嚴(yán)重違犯”情形，對于本案來說，在沒有明確規(guī)定的情況下（比如：規(guī)章制度無效），判斷上訴人連續(xù)曠工三日以上是否構(gòu)成嚴(yán)重違犯規(guī)章制度，有必要區(qū)分一下當(dāng)事人身份。如果員工當(dāng)事人如果是專職處理人力資源管理的專業(yè)人士，自然應(yīng)當(dāng)明確連續(xù)曠工三日以上將會面臨對自身比較不利的法律后果，那么人事工作者作為規(guī)章制度的具體執(zhí)行者，其出現(xiàn)連續(xù)三日以上曠工情形較一般員工連續(xù)曠工三日以上情形的影響更為惡劣，因此認(rèn)定人事工作者連續(xù)三日以上曠工屬于“嚴(yán)重違犯規(guī)章制度”予以解雇未嘗不可。可是如果員工當(dāng)事人不是人力資源管理者甚至不是任職于管理崗位，不結(jié)合其他情況的分析（比如身體因素，行業(yè)因素，對生產(chǎn)經(jīng)營的影響情況等），而連續(xù)曠工三日以上統(tǒng)統(tǒng)算作嚴(yán)重違規(guī)，也許將會面臨更多的異議，妥當(dāng)性不夠。本案中終審法院將上訴人的“人事工作者”身份加以考量和具體分析，推斷即便《員工手冊》（規(guī)章制度）存有瑕疵，上訴人作為人事工作者應(yīng)當(dāng)明確連續(xù)礦工三日以上面臨的嚴(yán)重法律后果，如有違犯則構(gòu)成“嚴(yán)重違規(guī)”，本文認(rèn)為并無不妥。關(guān)于第二個問題，上訴人有沒有曠工行為？曠工