【文章內(nèi)容簡介】 冒或仿冒行為 [案情]1987年1月甲廠在國家商標(biāo)局注冊了圓形商標(biāo)喜凰牌，用于白酒產(chǎn)品。1987年3月，乙廠注冊了圓形圖案天福山，其中有喜鳳字樣，整個商標(biāo)圖形圖案和文字除天福山和鳳字外，所有的文字、圖案都與喜凰商標(biāo)一樣，并且都用隸書書寫，字型相仿。從1987年3月到1988年5月，乙廠用天福山的商標(biāo)共生產(chǎn)白酒470萬瓶，銷售了340多萬瓶。銷售額達(dá)244萬多元。正因為甲、乙廠的商標(biāo)相似，又加之乙廠采用了與甲廠白酒相似的裝潢，致使廣大消費者誤認(rèn)為喜凰就是喜鳳，也既喜凰，造成了消費者誤購。同時也因此造成了甲廠產(chǎn)品滯銷，給甲廠造成了巨大的經(jīng)濟損失。因此，1989年1月，甲廠狀告了乙廠。 [問題] 　1．何謂假冒或仿冒行為，如何認(rèn)定？ 　　 2．乙廠的行為違背了我國哪些法律法規(guī)的規(guī)定？ 分析 　　1．所謂假冒或仿冒行為，是指盜用他人的商業(yè)信譽或者商品信譽，使其商品與他人商品相混淆，從中牟取非法利益的行為。假冒仿冒的對象包括他人的注冊商標(biāo)，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱或者姓名。假冒或仿冒的形式有兩種：一是未經(jīng)權(quán)利人許可而擅自使用他人的注冊商標(biāo)，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱或者姓名；二是使用與他人相近的并足以造成誤人的商品名稱、包裝和注冊商標(biāo)。 假冒仿冒行為的認(rèn)定： 　?。?）行為人必須是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個體工商戶。即實施假冒、仿冒行為的主體必須是經(jīng)營者。 　?。?）從客觀上看，行為在客觀上具有違法性。即違反了反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、商標(biāo)法等有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于注冊商標(biāo)、知名商品、企業(yè)名稱或姓名、質(zhì)量標(biāo)志等規(guī)定。 　　（3）行為人主觀上出于故意或有過失。行為人實施的假冒、仿冒行為，目的在于牟取利潤或損害競爭對手。 　　（4）行為在客觀方面給他人及社會造成危害。假冒、仿冒行為損害了競爭對手、破壞了市場公平競爭，擾亂了社會經(jīng)濟秩序。 　　2．該案中乙廠違反了商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定，侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)，同時也違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定：經(jīng)營者不得采取下列不正當(dāng)競爭手段，損害競爭對手：1）假冒他人的注冊商標(biāo)；2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品想混淆，使購買者誤以為是該知名商品。乙廠采用了與他人商標(biāo)裝潢近似手法，使消費者誤把喜鳳當(dāng)成了喜凰，就是侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的行為。 案例2企業(yè)有入帳與不入帳的自主權(quán)嗎 [案情] 某市某貿(mào)易公司在1995年夏購進了3萬套男式襯衫，由于質(zhì)量差、款式舊、銷量少，影響了公司資金周轉(zhuǎn)。貿(mào)易公司經(jīng)理在業(yè)務(wù)會上宣布：不論是公司的內(nèi)部職員，還是外部人員，只要能幫助公司推銷100套以上的，都可以給予20%的回扣，回扣可一律不記帳。消息傳出，一些小商販竟相來批發(fā)購買，很快該公司積壓的近3萬套襯衫銷售一空。該市的工商行政局注意到了這個情況，就前來這家查帳，告訴該公司管理人員，帳外回扣是違法的。但該貿(mào)易公司經(jīng)理辯稱，搞市場經(jīng)濟，有經(jīng)營自主權(quán)，入帳與不入帳是企業(yè)的自由。[問題] 1．回扣、折扣、傭金有什么區(qū)別？ 2．該貿(mào)易公司的帳外回扣行為是商業(yè)賄賂行為嗎？ [分析] 1．回扣、折扣、傭金的區(qū)別 回扣，在商品購銷活動中，買賣雙方按價成交后，賣（買）方不僅交易貨物（貨幣），而且?guī)ね獍抵薪o予買（賣）方錢物或其他利益的行為?；乜凼沁`反財經(jīng)紀(jì)律的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)帳外暗送，逃避財務(wù)監(jiān)督。 折扣也稱價格折扣、價格減讓或商業(yè)讓利，也指在商品購銷活動中，賣方在新成交的價格或者數(shù)量上給買方一定比例的誠讓，而返還給對方的一種交易上的互惠。折扣有如下特征：（1）折扣發(fā)生在交易市場雙方當(dāng)事人之間。折扣讓利不能給予經(jīng)辦人、代理人。也不是給予中間商、居間人、經(jīng)紀(jì)人的傭金（2）折扣是以明示的方式公開給付的，并記載在合同和會計帳冊上。（3）折扣的方式，有的是對商品的直接打折或減價；有的是在收款時按合同約定的比例退還給買方。 產(chǎn)品質(zhì)量法案例分析，一戶趙姓人家在為家中老人祝壽時，高壓鍋突然爆炸，兒媳婦被鍋蓋擊中頭部，搶救無效死亡。據(jù)負(fù)責(zé)高壓鍋質(zhì)理檢測的專家鑒定，高壓鍋爆炸的直接原因是高壓鍋的設(shè)計有問題，導(dǎo)致鍋蓋上的排氣孔堵塞。由于高壓鍋的生產(chǎn)廠家距離遙遠(yuǎn)，趙家要求出售此高壓鍋的商場承擔(dān)損害民事賠償責(zé)任。但商場聲稱缺陷不是由自己造成的，而且商場在出售這種高壓鍋（尚處于試銷期）的時候已與買方簽訂有一份合同，約定如果產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，商場負(fù)責(zé)退貨，并雙倍返還貨款，因而商場只承擔(dān)雙倍返還貨款的違約責(zé)任。問題：請問趙家可否向該商場請求承擔(dān)責(zé)任？為什么？（2）趙家可以請求違約責(zé)任還是侵權(quán)賠償責(zé)任?1. 可以《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)模a(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。2. 侵權(quán)賠償責(zé)任。因為造成了人身損害，所以超越了違約責(zé)任，應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十四條 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。 ，甲公司制造了一缺陷產(chǎn)品，但主觀上不知情，連同其他產(chǎn)品一并銷售給 乙公司。某日小偷丙將該產(chǎn)品竊回家中，在使用中該產(chǎn)品爆炸，造成丙右眼失明，丙向法院起訴甲公司，要求甲賠償，后法院將乙公司追加為第三人參加起訴。在訴訟中甲公司認(rèn)為，公司在制造產(chǎn)品中已盡了足夠的注意，主觀上無過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。乙公司稱丙為非法占有他人財產(chǎn)，不受法律保護。 請問：甲的主張能否成立，說明理由。 乙的主張是否正確，說明理由。甲的主張一般不能成立。 如果丙是按照正常的操作規(guī)程使用該產(chǎn)品，發(fā)生爆炸。那么甲就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 如果是產(chǎn)品本身的問題，就算甲并不知道是有問題的產(chǎn)品，也向其他用戶銷售，數(shù)額大的話。那么也可能構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪。 乙應(yīng)不負(fù)任何責(zé)任 1 不成立 甲公司制造了一缺陷產(chǎn)品 就是說也有質(zhì)量好的產(chǎn)品 所以產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平應(yīng)該能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的 不符合產(chǎn)品質(zhì)量法上生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任的要求 第四十一條 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）未將產(chǎn)品投入流通的； （二）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的； （三）將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。消費者權(quán)益保護法案例分析張女士在某百貨購買一件純羊毛大衣,換季商品,概不退換,穿了三天后衣服起滿毛球,于是到市質(zhì)量監(jiān)督檢驗:鑒定結(jié)果證明羊毛大衣所用原料為100%晴綸,張女士到購買衣服的百貨店要求退貨并賠償因此而造成的損失,商店營業(yè)員回答:當(dāng)時標(biāo)明換季商品,概不退換,再說店內(nèi)該柜是出租給個體戶的,現(xiàn)在他已破產(chǎn),租借柜臺的費用尚未付清,人也找不到,你只好自已倒霉。請問:(1)商店(經(jīng)營者)違反了我國消費權(quán)益保護法的哪些內(nèi)容? (2)商店對張女士應(yīng)負(fù)哪些責(zé)任? 商店表明“換季商品、概不退換”，違反了《消費者權(quán)益保護法》第二十三條之規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定或與消費者的約定，承擔(dān)包修、包換、包退或其他責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)履行，不得故意拖延或無理拒絕?！叭笔窍▽ι唐方?jīng)營者的強制性規(guī)定，商品經(jīng)營者無權(quán)單方面聲明免責(zé)，本案中商店規(guī)定“概不退換”顯然違法?！断M者權(quán)益保護法》明確規(guī)定，“消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或服務(wù)者要求賠償。展銷會結(jié)束或柜臺租賃期滿后，可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租這要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或服務(wù)者追償?！笨梢?，柜臺出租者應(yīng)當(dāng)對其出租的柜臺商品質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這是法律的強制擬制，是對弱勢地位的消費者的特殊保護，本案中，商店抗辯認(rèn)為“店內(nèi)該柜是出租給個體戶的，現(xiàn)在他已破產(chǎn)，租柜臺的費用尚未付清，人也找不到，你只好自己倒霉”顯然不能成立，其應(yīng)當(dāng)賠償消費者張女士購買假羊毛大衣的損失。酌情減輕賠償?shù)呢?zé)任。 典型真題解析　　，消費者丙從甲雇傭的營業(yè)員丁處購買商品時合法權(quán)益受損。消費者丙就其損失請求賠償?shù)膶ο笫牵骸　? 、甲　　 ，也可以是乙　　【答案】D 解析：《消費者權(quán)益保護法》第37條規(guī)定：“使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或服務(wù)，損害消費者合法權(quán)益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償?！北绢}中甲是營業(yè)執(zhí)照的使用者，乙是營業(yè)執(zhí)照的持有人，正確選項為D?！　?、質(zhì)量不合心意，打算離開時，被該產(chǎn)品的促銷員攔住，稱小周必須要買一臺，否則不允許離開。促銷員的行為侵犯了小周的：　　 　　 　　【答案】B 解