【文章內(nèi)容簡介】 ，如果是企業(yè)要解除的話，也必須提前6個月通知。但是在勞動關(guān)系履行過程中，沒有發(fā)生員工要辭職的行為，結(jié)果發(fā)生了企業(yè)要解除員工的勞動合同的行為。企業(yè)是按照《勞動法》的規(guī)定辦的，提前30天通知，解除關(guān)系后，員工不服進(jìn)行了起訴。律師一看勞動合同相關(guān)的規(guī)章制度說，員工不但可以要求企業(yè)支付6個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而且可以按照約定，要求企業(yè)提前6個月通知，如果不是提前6個月通知的話，就可以要求支付6個月工資。在審理的過程中，雙方的爭議焦點就是規(guī)定和法律是不一樣的。仲裁委員會的解釋是：規(guī)定一分為二，企業(yè)要求員工提前6個月通知是錯誤的，違反了勞動法第31條的強(qiáng)制性的規(guī)定。但是要求企業(yè)提前6個月通知卻是合法有效的，是企業(yè)自己愿意擴(kuò)大義務(wù)縮小權(quán)利，因此必須按照合同的約定或者規(guī)章制度規(guī)定，支付員工5個月（扣除提前30天那一個月）工資作為補(bǔ)償。就是說，如果擴(kuò)大了員工的義務(wù)，擴(kuò)大了企業(yè)的權(quán)利，這樣的規(guī)章制度是無效的，但是擴(kuò)大了企業(yè)的義務(wù)，縮小企業(yè)的權(quán)利，反而是對的。（二）內(nèi)容顯失公平企業(yè)的規(guī)章制度里面確定的內(nèi)容必須要有合理性，首先是一個公平的內(nèi)容才能合法有效，一旦內(nèi)容顯失公平，那么這個規(guī)章制度將會無效。最典型的也是我們經(jīng)常用到的，就是勞動法第25條的第二條和第三項內(nèi)容，企業(yè)的規(guī)章制度最容易在這兩個方面顯失公平。比如說，嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動者的勞動關(guān)系，有些企業(yè)就規(guī)定的非常苛刻，員工連續(xù)遲到5次，曠工一天，就可以解除勞動關(guān)系。這個標(biāo)準(zhǔn)可能就有問題，因此，是不是嚴(yán)重，必須要有一個參照值。因為《勞動法》里面，并沒有說什么是嚴(yán)重違紀(jì)，沒有一個定性，但是在勞動部的一個解釋里面有這一條，說員工是不是嚴(yán)重違紀(jì)，可以參照《企業(yè)職工獎懲條例》第二章里面的內(nèi)容來規(guī)定。因此，這個嚴(yán)重違紀(jì)并不是企業(yè)隨便說了算。大家想一想，解除勞動關(guān)系是什么后果？是員工失業(yè)。這個情形和后果之間，顯然是存在著一些差距的，因此，在把握這個嚴(yán)重性的時候，一個是量上的考慮，另一個是情節(jié)上的考慮。如果量還沒有達(dá)到那個程度，就不能解除；另外情節(jié)如果不惡劣的話，也不能達(dá)到嚴(yán)重的程度。比如，曠工兩天，企業(yè)同樣解除了勞動關(guān)系，后果和司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的結(jié)果卻是不一樣的?！景咐坑幸粋€企業(yè)是這樣規(guī)定的，員工請病假必須事先按照企業(yè)的請假程序履行請假手續(xù)，如果沒有履行的話，按照曠工對待。另外一個企業(yè)是這樣規(guī)定的，請病假應(yīng)該事先按照企業(yè)的請假程序履行請假程序的義務(wù)，如果沒履行的話，按照曠工對待，但是因為情況特殊，病情發(fā)生比較急，可以在事后來補(bǔ)假。病好了第二天，幾個小時之內(nèi)必須完成補(bǔ)假的手續(xù)。兩個企業(yè)各有一個員工，就發(fā)生了這樣的事情。第一個企業(yè)的員工，的確病情非常嚴(yán)重，來不及請假，在醫(yī)院里住了兩天以后，回來上班，企業(yè)認(rèn)為他沒有事先請假，曠工兩天，按照規(guī)章制度屬嚴(yán)重違紀(jì)，解除勞動關(guān)系；第二個企業(yè)員工回來以后，企業(yè)明確告訴他，趕快來補(bǔ)假，不補(bǔ)假的話，按照曠工對待，這個員工說我給你補(bǔ)假，從醫(yī)院里把證明拿回來。但是過了一個月，這個員工也沒拿證明回來。多少次催促他未果，最后企業(yè)沒辦法，就按照嚴(yán)重違紀(jì)，曠工兩天，解除他的勞動關(guān)系。這兩個員工都不服氣，起訴到仲裁委員會。點評：第一個企業(yè)，首先是量上有問題，兩天曠工就能造成解除勞動關(guān)系嗎？企業(yè)職工獎懲條例規(guī)定連續(xù)曠工15天，可以除名，而除名的結(jié)果和解除勞動關(guān)系的結(jié)果是一樣的，兩天是不是嚴(yán)重違紀(jì)，仲裁委員會可能在這個方面就要考慮，兩天這個量上的規(guī)定已經(jīng)足以讓仲裁委員會在判斷這個問題上拿不定主意。再加上第一個企業(yè)這個員工的確情況緊急，的確得病了，不可能提前請假，有情可原，那么企業(yè)這樣解除勞動關(guān)系肯定是錯誤的。首先兩天這個量上積累還不夠；第二情節(jié)上本身就不惡劣，是可以原諒的一個情節(jié)，因此，第一個企業(yè)解除勞動關(guān)系就是嚴(yán)重錯誤的；第二個企業(yè)，兩天的確有點短，這個企業(yè)還有其他情節(jié)可以考慮，并沒有嚴(yán)格的要求必須提前請假，而且允許后面再補(bǔ)假，這個規(guī)定本身是很人性化的，沒有強(qiáng)迫員工。反過來看，員工病好了，應(yīng)該按照規(guī)定來補(bǔ)假，企業(yè)多次催促都不補(bǔ)假，一個月之內(nèi)難道一個假條都拿不來嗎？是情節(jié)極其惡劣。仲裁委員會這樣認(rèn)為，雖然曠工兩天，但是情節(jié)很惡劣，所以支持了企業(yè)解除勞動關(guān)系的決定。因此，嚴(yán)重違紀(jì)一個是量上要考慮，另一個情節(jié)上要考慮。這是制定規(guī)章制度的時候應(yīng)該考慮的問題。同樣一個企業(yè)，員工造成了5 000元的損害，算不算是重大呢？是不是只有1 0000元或者50萬元才是重大呢？這不是單純的一個數(shù)字問題，企業(yè)制定規(guī)章制度有合理性，怎么去考慮是不是重大損害呢？198。 第一個因素：就是員工從事的工作的風(fēng)險性大不大；198。 第二個因素：要考慮企業(yè)本身規(guī)模的大小。如果這個員工從事的工作風(fēng)險性非常大，比如說地質(zhì)勘察?！景咐恳粋€企業(yè)原來是國有企業(yè)，轉(zhuǎn)產(chǎn)以后生產(chǎn)經(jīng)營非常困難，但是企業(yè)所在地，金礦物資非常豐富，好多企業(yè)經(jīng)營不行就去開礦。這個企業(yè)籌了200萬元委托一個員工去開礦，結(jié)果開了一年，也沒把礦石打出來。企業(yè)一氣之下說，你嚴(yán)重失職，給企業(yè)造成了重大損害，解除勞動關(guān)系。這樣做是不行的，因為要考慮這個工作本身就帶有一定的風(fēng)險性。還有一個方面，要考慮企業(yè)規(guī)模的大小，小企業(yè)造成幾萬元損失，對企業(yè)影響就很大了，大企業(yè)可能問題就不大。是不是重大損害一定要合理地去審，不能說隨便按照數(shù)學(xué)問題去考慮，數(shù)字大了就嚴(yán)重?fù)p失，數(shù)字小就不是嚴(yán)重的。（三）內(nèi)容自相矛盾內(nèi)容自相矛盾是指不同規(guī)章制度相互之間矛盾，企業(yè)不妨把自己的規(guī)章制度拿出來看一看，規(guī)章制度之間是不是互相沖突的。比如，規(guī)章制度里號召員工積極地去培訓(xùn)，去提高自己的技能，但是薪酬制度里面，沒有完全按照技能的提高程度支付工資，只要在同崗位上的，拿的工資都是一樣的，不論你的技能比別人高出了多少，這個規(guī)章制度就是自相矛盾的。還有一個自相矛盾的情況就是公司與部門，就同一問題的規(guī)定相互矛盾。就像我們法律一樣，國家立的法律和地方立的法律互相矛盾的話，上位法優(yōu)先適用。但是，當(dāng)企業(yè)的規(guī)章制度和某一個部門的規(guī)章制度相互不一致的時候，并不是按照上位法和下位法的關(guān)系來處理，而是按照有利于員工的規(guī)章制度來處理，這就是《勞動法》的特點，為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，按照有利于員工的方式去處理。比如企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定，員工連續(xù)曠工5天可以解除勞動關(guān)系，部門也制定了更加嚴(yán)格的規(guī)章制度，連續(xù)曠工3天就可以解除勞動關(guān)系。如果出現(xiàn)一個員工連續(xù)曠工3天的話，企業(yè)能不能解除他的勞動關(guān)系呢？發(fā)生爭議的時候，勞動爭議仲裁委員會會選擇一個有利于員工的規(guī)章制度來實行，就是完全按照連續(xù)曠工5天這個規(guī)章制度來實行。因此，規(guī)章制度還要考慮到部門的和公司整體的規(guī)章制度是不是相互矛盾、相互沖突，一旦矛盾的話，要按照有利于勞動者的規(guī)章制度來執(zhí)行。（四）制定的程序不合法制定的程序不合法包括民主程序不合法和公示的程序不合法。對于一部規(guī)章制度如何來制定，我國的法律有這樣的規(guī)定，且在各個階段是不一樣的。一個有效的規(guī)章制度必須要有三個條件，如果欠缺了這個民主程序，沒有經(jīng)過職工代表大會或者職代會討論通過的話，這個規(guī)章制度的生效欠缺要件，那就是無效的。企業(yè)行政一方可以組織有關(guān)人員，把規(guī)章制度制定出來，提交到職工代表大會或者職工大會，大家舉手表決、討論通過，如果不通過的話，規(guī)章制度就是無效的，這個程序很簡單。在目前這種情況下，即使有這樣的程序要求，企業(yè)也很容易讓通過。規(guī)章制度制定出來了，不能搞暗箱操作，必須向員工進(jìn)行公示，告訴員工企業(yè)有這樣的規(guī)章制度，都是如何規(guī)定的，一旦發(fā)生了什么情形，可以以此為由解除勞動關(guān)系、罰款、警告、記大過等行政處分，向員工進(jìn)行公示。有的企業(yè)公示很簡單，給每個員工發(fā)一個電子郵件過去了，實際上員工已經(jīng)知道了，但是Email達(dá)不到證據(jù)的目的，因為它是一個電子證據(jù)。因此公示的程序如果不合法的話，也會產(chǎn)生一個規(guī)章制度無效的后果，盡管員工已經(jīng)知道了，但是沒有這個證據(jù)證明，所以證據(jù)的保留是很重要的?！咀詸z21】企業(yè)在什么樣的情況下，才可以讓員工進(jìn)行賠償？________________________________________________________________________________________________________________________見參考答案2－1【自檢22】規(guī)章制度無效內(nèi)容的成因有哪些？________________________________________________________________________________________________________________________見參考答案2－2第五講 制訂企業(yè)規(guī)章制度程序的法律操作實務(wù)制定規(guī)章制度的法律操作實務(wù)，包括合法性及程序性的要求。如果公示的程序不合法，民主的程序不合法，就會導(dǎo)致規(guī)章制度的無效。民主程序及要求最高人民法院的司法解釋里面規(guī)定，民主程序就是企業(yè)行政一方制定出規(guī)章制度以后，提交職工代表大會或者政務(wù)大會討論通過。這是目前法律生效的唯一規(guī)定。根據(jù)目前國家體制，包括企業(yè)工會體制建立方式，這個民主程序形同虛設(shè)。工會或者職工代表大會，對制定規(guī)章起不到監(jiān)督制度作用。雖然有這樣的法律規(guī)定，企業(yè)行政一方把規(guī)章制度拿出來進(jìn)行民主討論，但是結(jié)果還是按照企業(yè)行政一方的意志來辦。基于這種情況，在制定新的法律，尤其在《勞動合同法》制定的過程中，對企業(yè)規(guī)章制度的民主程序環(huán)節(jié)上要求更加嚴(yán)格。它把企業(yè)規(guī)章制度分為兩部分：198。 涉及員工切身利益的制度；198。 不涉及員工切身利益的制度。對待兩類制度的制定過程，民主程序的要求是不一樣的。法律具體規(guī)定：涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、培訓(xùn)、勞動紀(jì)律、以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會，或者全體職工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這是《勞動合同法》的條文，對企業(yè)的約束更大了，首先把規(guī)章制度進(jìn)行了分類。（一）企業(yè)的兩類規(guī)章制度涉及員工切身利益的，比如說勞動報酬，涉及到企業(yè)的薪酬制度，涉及到扣或者減，懲處員工時候的工資規(guī)定，涉及到加班費(fèi)的支付問題以及加班方面的制度、工作時間，涉及到工時制度、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、福利、培訓(xùn)、勞動技能等。把八類規(guī)章制度基本上涵蓋了。企業(yè)日常管理員工的所有的規(guī)章制度，基本上都要經(jīng)過《勞動合同法》所規(guī)定的民主程序。這些規(guī)章制度或者重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見，就是說，只有職工代表大會或者職工大會討論才能出一個規(guī)章制度的方案。這樣的規(guī)定是合理的，是符合勞動關(guān)系的特征的。勞動者和用人單位之間實際是勞動合同關(guān)系，如果授予企業(yè)行政一方單方制定規(guī)章的權(quán)利，那對勞動者是不公平的?，F(xiàn)在的法律規(guī)定，職工代表大會或者職工大會討論拿出方案進(jìn)行協(xié)商確定。職工代表需要推舉或者選舉產(chǎn)生，企業(yè)沒工會不要緊，上級有工會，上級工會要知道企業(yè)選舉職工代表，并真正代表著員工利益。要經(jīng)過這樣一個民主程序?！景咐科髽I(yè)要制定一個獎懲制度，規(guī)定：如果員工做一件好事，獎勵100元，如果做一件壞事，懲處100元。企業(yè)行政一方把這個想法提交到職代會上，職工代表在討論的過程中，有的員工認(rèn)為這個制度不好，應(yīng)該是做一件好事獎勵500元，做一件壞事一般的警告處分。如果行政一方做不通這些職工代表的工作的話，只好按照員工的來辦。員工后面有工會，有職工代表協(xié)商通過。民主程序?qū)ζ髽I(yè)是一個很大的難處，《勞動合同法》頒布以后，企業(yè)的規(guī)章制度更加難以擬定。涉及到員工切身利益的規(guī)章制度無法通過的時候，企業(yè)如何行使自己的管理權(quán)？如何在勞動權(quán)利義務(wù)履行過程中進(jìn)行管理？其實，勞動合同是管理員工一個很好的辦法。既然涉及到員工切身利益的規(guī)章制度民主程序很難通過，那么能不能把涉及員工切身利益的這些內(nèi)容，包括權(quán)利、義務(wù)的分配方案，放在勞動合同里面，這樣就避免了經(jīng)過民主程序。勞動合同一定要實行個性化的管理，在微軟公司，他們的規(guī)章都是四五十頁，而且是3個月一簽，體現(xiàn)了勞動合同的個性化管理?！秳趧雍贤ā穼嵤┮院?，勞動合同實行個性化的管理，是個大的趨勢。例如企業(yè)章程、董事會的議事規(guī)則，這些規(guī)章制度的適用范圍是不一樣的，只是對領(lǐng)導(dǎo)層、決策層、部分人員來使用這個規(guī)章制度，沒必要經(jīng)過民主程序。（二）民主程序證據(jù)的保存及運(yùn)用既然民主程序作為規(guī)章制度生效的一個要件，那么人力資源工作者就要想辦法把證據(jù)保存下來。如果沒有證據(jù)證明經(jīng)過民主程序，企業(yè)就很容易陷入被動的局面。在保存證據(jù)時還存在一個誤區(qū)，好多企業(yè)會下達(dá)一個文件，說這個規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過了什么程序，哪一年、哪一月、哪一日，職代會討論通過提出方案，又經(jīng)過和工會協(xié)商確定下來，現(xiàn)在予以發(fā)布，大家遵守執(zhí)行。這個制度是單方面的意思表示，實際并沒有起到證據(jù)保存的作用。還要有充分的依據(jù)來證明。是哪些證據(jù)呢？比如職代會討論方案的時候，討論過程的記錄，記錄上參與討論人員的簽字等，這應(yīng)該是第一份證據(jù)；第二份證據(jù)是當(dāng)討論形成一致意見的時候，決議性的文件以及相關(guān)人員的簽字；第三份證據(jù)就是和工會或者職工代表協(xié)商的過程記錄，協(xié)商的過程可能會產(chǎn)生一些意見的分歧，相應(yīng)的記錄有沒有，雙方達(dá)成協(xié)商一致的時候，證據(jù)有沒有。這些必須有客觀的書面的證據(jù)。只有這樣，才能起到一個證據(jù)的作用。一旦發(fā)生爭議，就有相關(guān)的證據(jù)作為基礎(chǔ)性的材料來佐證?！秳趧雍贤ā穼嵤┮院?，就是2008年1月1日起，一些基本的規(guī)章制度，都要經(jīng)過這樣的程序。公示的程序及要求（一）公示的目的是讓員工知曉公示很簡單，目的就是為了讓員工知道，就是通過如通知、會議等公開告知的形式，使員工知道我們企業(yè)有這樣的規(guī)章制度，作為企業(yè)的員工是必須遵守的。（二）HR必須做到有證據(jù)證明員工已經(jīng)知曉作為人力資源工作者，還必須要有證據(jù)證明員工已經(jīng)知道了這樣的規(guī)章制度，如果員工不知道的話，后果非常嚴(yán)重?！景咐勘本┑囊粋€汽車生產(chǎn)公司，到某報社來做廣告，要求的廣告式樣是跨營業(yè)中位廣告，就是上下距離是一樣的。結(jié)果廣告登出來以后，發(fā)現(xiàn)了一個問題，這個廣告變成了跨營業(yè)下位廣告。那