【文章內容簡介】 是，盡管客觀價值秩序理論對社會成員的保障義務并未提及，但在新的歷史條件下，尤其在工業(yè)產(chǎn)權這種基本權利遭受來自社會成員的網(wǎng)絡侵權事件急速增加的現(xiàn)在，該理論應當進行必要的擴張，即基本權利的保障義務不僅針對于國家，還應針對社會成員，即各民商事主體。有學者將之稱為“第三者效力的擴張” 鄭賢君：《作為客觀價值秩序的基本權——從德國法看基本權保障義務》，《法律科學》，2006年第2期，第37頁。綜上，對工業(yè)產(chǎn)權基本權利應當負有保護義務的主體包括：立法、司法、行政機關，權利人和其他社會成員，這些主體共同組成了完整的基本權利保護體系。其中，國家的保護義務更全面有力，只是目前效率還有待提高，社會保護義務的缺點是不夠全面，優(yōu)點是靈活機動，保護效果相對較好,但仍然需要進一步完善。因此，國家的保護義務和社會的保護義務相輔相成，不可互相替代，共同構成了對工業(yè)產(chǎn)權基本權利的保護。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護義務的必要性通過上文的分析論證，工業(yè)產(chǎn)權既是一種私權，也是知識經(jīng)濟時代的財產(chǎn)權，既代表了一種客觀價值秩序，又具備主觀權利屬性，這種主觀權利屬性對于支配性財產(chǎn)權來說，具有絕對性，是一種絕對權。任何權利人以外的不特定的第三人，都負有不侵犯他人絕對權的不作為義務。在網(wǎng)絡交易中何種主體應當對工業(yè)產(chǎn)權負有積極的保護義務呢？筆者認為，負有這種保護義務的主體應當是與工業(yè)產(chǎn)權具有利害關系的主體，即工業(yè)產(chǎn)權的利害關系人?？梢哉f，所有的網(wǎng)絡服務提供商因其在網(wǎng)絡上提供信息共享、信息交換的平臺，連接了數(shù)據(jù)、信息的提供者與使用者，其顯然應當屬于利害關系人,應當對工業(yè)產(chǎn)權的權利負有積極的保護義務。對于在電子商務中提供交易平臺的網(wǎng)絡服務提供商，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務則更為重要， 雖然其并不是直接參與交易的買賣一方，但其提供網(wǎng)絡交易的信息交換平臺，侵權商品的商品信息必須通過這一交易平臺進行展示和交易。此外電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在買賣雙方的交易中獲取收益，從權利義務相一致的原則上也應當對工業(yè)產(chǎn)權承擔保護義務。涉及到電子商務網(wǎng)絡平臺提供商具體應當承擔的義務，筆者認為應當包括注意義務、審查義務、審查義務的附隨義務即對數(shù)據(jù)的保留和保存義務、“通知—刪除”義務、斷開鏈接或封帳義務。后文將對各類義務的原理進行逐一、具體的分析。第二節(jié) 電子商務中各主體之間法律關系分析 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的主體界定電子商務網(wǎng)絡平臺提供商既不是買方，也不是買方，不是交易中的任何一方，因此無法直接適用買賣合同的相關規(guī)定。一種觀點認為其法律地位近似合同法中的居間人。網(wǎng)絡交易平臺提供商在向銷售者和消費者提供服務的過程中形成了事實上的居間關系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會或媒介服務，其行為符合居間行為的定義和特點。高富平：《網(wǎng)絡對社會的挑戰(zhàn)與立法政策選擇》，《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年版，第106頁。 筆者認為，居間行為成立的前提是居間人報告達成交易的信息，委托人根據(jù)該報告行為支付給居間人相應的報酬。而電子商務商品的銷售并不依賴于電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的“報告”，在網(wǎng)絡交易平臺上，所有有關商品的信息全部展示在網(wǎng)頁上，購買者僅需要隨意搜索、瀏覽自己所需的商品，對產(chǎn)品質量和價格等進行比對后，可自行決定購買哪一種商品，不符合居間合同中依靠報告交易達成機會來實現(xiàn)銷售。另一種觀點認為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以被認為商場柜臺出租人。網(wǎng)絡交易平臺提供商通常與賣家用戶簽訂網(wǎng)絡空間租賃合同，為其提供在網(wǎng)絡上進行商品銷售的交易平臺，供買賣雙方的用戶進行交易活動。蘇添：《論網(wǎng)絡交易平臺提供商的民事法律責任》，《北京郵電大學學報》（社會科學版），2005年第10期，第76頁。 筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商具備一些中介特征，但由于其行為并未接受任一方的委托，又有別于傳統(tǒng)的經(jīng)紀人，對其法律地位不能完全按照傳統(tǒng)居間或者中介的主體概念進行界定，同時也不能完全依靠現(xiàn)有的法律對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的權利和義務進行規(guī)制，必須依照其自有特點確定其應當承擔的義務和責任。界定電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的主體身份，須先認識其不同于其他網(wǎng)絡服務提供商的特點：第一，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商不是網(wǎng)絡交易的一方，其只提供交易的平臺，在該平臺上，網(wǎng)絡交易雙方可自由登錄，并按照銷售者提供的商品的信息確定交易。因此，直接提供商品的網(wǎng)商商城并不屬于僅提供交易平臺的網(wǎng)絡服務提供商，其具備交易當事人的特點，應以交易當事人的身份承擔其義務和責任。第二，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商所提供的服務是對其網(wǎng)上虛擬商鋪進行出租，并保證技術支持，其功能是為賣家用戶的商品的信息提供展示的條件，并為進一步的商洽、下訂單、網(wǎng)上支付、網(wǎng)上物流的行為提供平臺服務，其目的在于促成交易雙方的在線交易活動。第三，盡管交易雙方依賴網(wǎng)絡交易提供商提供的服務平臺進行信息檢索與獲取，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商并不提供信息內容，更不決定、選擇或安排所提供的內容，而是由交易一方中的賣方進行提供。第四，商業(yè)模式雖然不完全相同，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供服務仍以營利為目的，以交易達成后向賣方或雙方收取一定比例的費用或管理費作為盈利模式。第五，提供交易平臺服務需具備一定的規(guī)模，并需履行登記及審批手續(xù)。綜上所述，筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是指以營利為目的，為買賣雙方提供上傳商品信息平臺的技術支持和服務，并從中獲取商業(yè)利益的法人。明確該主體身份，是分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與各交易主體法律關系的最重要的基礎。 電子商務交易參與人研究電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與其他各方主體的法律關系以前，需簡略了解網(wǎng)絡交易模式中交易完成的流程，從而確定交易參與人，明確交易參與人才能確定所有的主體，并結合相應的內容，進而確定各主體之間的法律關系。通過電子商務網(wǎng)絡交易平臺達成的交易一般需經(jīng)以下步驟：（1）賣方將商品信息提交到交易平臺上，利用交易平臺提供的技術渠道向公眾發(fā)布；（2）買方在交易平臺上篩選合適的商品，利用交易平臺提供的信息溝通方式與賣方進行商洽；（3）交易達成后買方在交易平臺上下訂單；（4）買方在交易平臺上進行支付；（5）如買方購買的是商品，在交易平臺上選擇物流進行配送；（6）買方收貨；（7）賣方獲得貨款。根據(jù)以上步驟可知，交易參與人有：買方、賣方、電子商務網(wǎng)絡平臺提供商、銀行或其他支付系統(tǒng)服務提供商、物流公司。以下逐個分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與其他主體間的法律關系。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與各交易參與人的法律關系首先，電子商務中的買方和賣方的法律關系與實體交易并無不同，區(qū)別是通過網(wǎng)絡締結買賣合同或服務合同的在線交易參與主體，其權利義務也基本與實體交易相同，賣方轉移標的物的所有權于買方，買方支付價款。賣方的義務有對標的物的處分權利、對標的物質量的保證以及按照約定轉移標的物的所有權。買方的義務有按照網(wǎng)絡交易規(guī)定的方式支付價款、按照約定接受標的物以及對標的物的驗收。網(wǎng)絡交易中的買賣雙方的權利義務也與實體交易類似，可以直接適用買賣合同的相關法律條款。在買賣雙方進行交易的過程中，每個步驟都建立在第三方網(wǎng)絡交易平臺的技術和服務平臺上，第三方網(wǎng)絡交易平臺在商品交易中負責提供促成的機會，其在法律地位上是一個電子交易市場。也就是說，即使賣方出售的商品存在質量問題，其也并不對此承擔責任，僅在為買賣雙方提供安全穩(wěn)定的技術、確保交易安全上負責，其關系與實體商場模式中商場和商戶的關系類似，“出租柜臺”并“收取租金”，承擔“選擇有資質的商家”責任，安排“商品上柜”，并保證“收銀”和“商場秩序”。因此，筆者認為第三方網(wǎng)絡交易平臺提供者作為“場地出租人”說更為合理。其次，支付系統(tǒng)提供商和電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律關系。在電子商務過程中，支付系統(tǒng)的重要性不言而喻，是實現(xiàn)買賣雙方交易的重要環(huán)節(jié)。除直接服務于交易雙方外，電子商務網(wǎng)絡交易平臺同時還要擔負著整合銀行等支付系統(tǒng)的責任。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與銀行或第三方支付系統(tǒng)提供商首先簽訂合作協(xié)議，是合作和共營的關系，它們的合作共營以買賣雙方是銀行或第三方支付系統(tǒng)提供商的用戶為基礎。以淘寶網(wǎng)為例，《支付寶協(xié)議》中規(guī)定，買賣雙方均須具有有效的中國大陸銀行賬戶。買賣雙方要想通過網(wǎng)上支付平臺進行交易就必須開通各自有效的銀行賬戶。因此買賣雙方與銀行的關系首先要成為其客戶，與網(wǎng)上支付系統(tǒng)服務提供商的關系也需通過網(wǎng)絡簽訂網(wǎng)上支付的協(xié)議。在支付系統(tǒng)提供商與電子商務網(wǎng)絡平臺提供商之間仍然應當適用《合同法》，支付系統(tǒng)提供支付服務，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商根據(jù)雙方協(xié)議的內容提供經(jīng)濟利益，在雙方的任何一方不能及時滿足協(xié)議條款時，違約方向守約方承擔約定的違約責任。再次，物流公司和買賣雙方以及電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律關系。網(wǎng)絡交易中，買方選定商品后需確定配送方式，在網(wǎng)絡交易平臺提供的物流公司中選定為其服務的對象，并選定運費結算方式，也就是對物流公司配送服務、收費等要約內容進行承諾，買方或賣方與物流公司建立直接的運輸合同關系。賣方需要物流公司簽收回單，有時需要物流公司代收貨款，在買方拒絕收貨的情況下還要退回商品。因此，物流公司與賣方的關系是委托代理關系。與銀行和第三方支付系統(tǒng)提供商類似，物流公司與電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應為合作和共營的關系，根據(jù)他們之間簽署的協(xié)議，分別履行各自義務，有違約事項發(fā)生時承擔協(xié)議約定的違約責任。分析第三方網(wǎng)絡交易平臺供應商與其他交易參與人的法律關系有助于確定其義務和法律責任。第三節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權侵權行為基本理論 隨著廣大消費者利用網(wǎng)絡購物消費模式的轉變，大量假冒偽劣商品出現(xiàn)在電子商務網(wǎng)絡交易中，這就構成了電子商務環(huán)境下對工業(yè)產(chǎn)權侵權的大量發(fā)生。網(wǎng)絡交易中對工業(yè)產(chǎn)權的侵權行為探討仍需以責任主體為基礎，分析歸責原則，最終確定侵權責任認定。 與一般侵權行為類似，電子商務對工業(yè)產(chǎn)權的侵權行為仍需遵循過錯責任原則、過錯推定原則以及嚴格責任原則。由于網(wǎng)絡交易中侵權人對工業(yè)產(chǎn)權的侵權行為具有隱蔽性和匿名性的特點，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對侵權行為不存在主觀上的故意，但由于侵權人利用電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供的虛擬商鋪，將侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權制造的商品放在虛擬商鋪中出售，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在客觀上具備了向侵權人提供侵權信息的平臺的行為，并在可以通過審查用戶資質、關注和監(jiān)控交易數(shù)據(jù)等舉措在一定程度上減少明顯的侵權行為的情況下，放任了侵權人故意侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權的情況，在事實上構成了間接侵權。間接侵權的責任主體在學理上一般可以分為兩類：一類是共同侵權中的幫助侵權人。幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。 《侵權責任法》第9條。 這里的侵權人和幫助他人侵權的人可以理解為共同侵權人。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商為在提供商品銷售的平臺和技術服務的同時，也為侵權人提供了相同的服務，并且由于其提供的服務和幫助使得這部分侵權人獲得了很大的經(jīng)濟收益，又吸引了更多的潛在侵權人注冊成為用戶，并在其提供的電子商務網(wǎng)絡交易平臺上展示和銷售更多的侵權商品，形成惡性循環(huán)。同時，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商往往還提供賣家用戶交流成功經(jīng)驗的平臺，如淘寶網(wǎng)提供的論壇和定期成功賣家交流會，這些交流平臺也往往成為侵權人之間互相交流售賣假冒偽劣進貨渠道及銷售方法的藏污納垢之地。另一類是特殊侵權中的替代責任。替代責任，是指責任人為他人的行為和他人之行為以外的自己管領下的物件所致?lián)p害負有侵權賠償責任，有時稱之為轉承責任或者間接責任。楊立新：《電子商務侵權法》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第70頁。 在商品的網(wǎng)絡交易過程中，侵權行為人在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供的網(wǎng)絡交易平臺上進行侵權商品的銷售，雖然侵權商品的實體物并不直接在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的管領下，但由于電子商務本身的特點就是在線交易，交易的達成完全都是依靠電子商務網(wǎng)絡平臺，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以通過服務器中的數(shù)據(jù)和信息充分掌握交易平臺上的交易情況，因此“自己管領下的物”應當擴大解釋為電子商務網(wǎng)絡銷售平臺上可以被監(jiān)控到的涉嫌侵權的商品。因此，筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在電子商務領域間接侵犯工業(yè)產(chǎn)權的問題上，既符合共同侵權人的幫助侵權行為，又符合特殊侵權中的替代責任，兩者均構成間接侵權，在滿足一定的義務違反的情況下應當承擔連帶賠償責任。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權的過錯認定——對用戶侵權事實的主觀判定“應知”代替“明知”的理論基礎 根據(jù)民法的一般理論，過錯是認定侵權責任的基礎性要件，而過錯一般分為主觀過錯和客觀過錯，在具體的侵權行為中又包括故意和過失。過錯的認定是侵權責任承擔的最重要的方面。電子商務侵權行為屬于特殊類型的侵權行為，可以類推使用一般侵權行為的構成要件及歸責原則理論。電子商務侵權行為的構成要件包括：違法行為、損害事實、因果關系，過錯。楊立新：《電子商務侵權法》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第6頁。 與一般侵權相類似，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權的侵權同樣應當分析侵權行為的構成要件，構成要件中最重要的部分是電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是否存在主觀上的過錯。網(wǎng)絡提供商知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。 《侵權責任法》第36條第3款。 根據(jù)該條款的規(guī)定，在網(wǎng)絡交易的賣家用戶侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權時，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是否 “知道”侵權事實，是判斷其是否構成侵權的關鍵。目前學界的觀點對“明知”侵權行為存在的，即上文所述的“紅旗原則”的標準基本沒有爭議，分歧主要集中在這個“知道”是否包括“應知”，此“應知”又如何判定。事實上，目前學界對電子商務網(wǎng)絡交易行為中網(wǎng)絡平臺提供商對侵權行為人侵犯工業(yè)產(chǎn)權的研究基本是空白的，現(xiàn)行的研究成果集中在對網(wǎng)絡著作權和傳播權的范疇內，相關的立法也集中在此處。因網(wǎng)絡提供商包括本文的主要研究對象——電子商務網(wǎng)絡平臺提供商，網(wǎng)絡交易服務的特點又與網(wǎng)絡內容服務商有一定相似性，所以筆者會先對網(wǎng)絡著作權和傳播權的侵權立法進行現(xiàn)行梳理，對該內容了解后將有助于在一般主體、一般行為的基礎上深入分析特殊主體和特殊行為的“應知”推定方法?！疤峁﹥热莘盏木W(wǎng)絡提供商，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為……追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任?！?《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。 該司法解釋是2000年出