【正文】 服務(wù)需具備一定的規(guī)模，并需履行登記及審批手續(xù)。除直接服務(wù)于交易雙方外，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺同時還要擔負著整合銀行等支付系統(tǒng)的責任。間接侵權(quán)的責任主體在學(xué)理上一般可以分為兩類：一類是共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)人。 與一般侵權(quán)相類似，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對網(wǎng)絡(luò)交易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)同樣應(yīng)當分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件中最重要的部分是電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商是否存在主觀上的過錯。 由此可見，由“應(yīng)知”作為電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商“知道”侵權(quán)嫌疑人侵權(quán)的觀念，在司法解釋層面也已經(jīng)全面代替了“明知”。 張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國社會科學(xué)院研究生院博士論文，轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第161頁。首先，侵權(quán)責任包括過錯責任和無過錯責任，這是認定侵權(quán)責任的兩個基本方向。電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的平臺服務(wù)是為了獲取其自身的經(jīng)濟利益，其營利模式一般分為直接模式和間接模式。有的學(xué)者認為對過失判斷的標準應(yīng)遵循“理性人”的判斷標準，即如果行為人做了一個受過中等教育、從事中等職業(yè)、置身于普通環(huán)境下的“理性人”在同等情況下也會為的行為，就意味著行為人的這個行為符合人在遇到同樣問題、面臨同樣選擇的一般行為標準，也就意味著這種行為不應(yīng)當具備法律上的責難性，也不應(yīng)當認為從事這個行為的行為人具有過失。由于網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更為容易、更未隱蔽，其侵權(quán)規(guī)模比實體經(jīng)濟更大，網(wǎng)絡(luò)中假貨遍布，專利侵權(quán)商品也比比皆是，這就對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的經(jīng)營者提出了特別的注意義務(wù)。一旦發(fā)生工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商可以利用其服務(wù)器上保留的數(shù)據(jù)和信息，向權(quán)利人或行政管理機關(guān)、人民法院等進行侵權(quán)信息的提供，幫助厘清案件的事實情況。 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的斷開鏈接或封帳斷網(wǎng)義務(wù)、封帳義務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商遵守法律的情況下應(yīng)該在一定的時間內(nèi)暫時中斷特定用戶的網(wǎng)絡(luò)連接或停止其帳號使用的義務(wù)。因此，對電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的保護義務(wù)亦應(yīng)有所限制，由其他主體進行義務(wù)上的分擔。對權(quán)利人來說，這種訴訟策略更有效、更經(jīng)濟、更具可執(zhí)行性。如電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商不立即執(zhí)行，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。 “通知—刪除”義務(wù)不像注意義務(wù)、審查義務(wù)須有主動的作為來發(fā)現(xiàn)侵權(quán)并需采取一定的措施制止侵權(quán)，而不是確定侵權(quán)人是否侵權(quán)。彭玉勇：《論網(wǎng)絡(luò)提供商的權(quán)利和義務(wù)》，《暨南學(xué)報》，2014年第12期，第80頁。其中所謂職業(yè)中的注意義務(wù)，指特定職業(yè)者由于在經(jīng)濟和社會中的優(yōu)勢地位而被賦予了較高的注意義務(wù)，如律師、銀行家、審計師以及稅務(wù)咨詢者。電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的義務(wù)類型呈多樣化，以下予以逐項分析。巴爾著，焦美華譯，張新寶審校：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，法律出版社2001年版，第271頁。 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商為買賣雙方提供交易所需要的信息的展示和交換平臺，正常的商品信息展示的同時，也夾雜了侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)商品的信息，尤其是有的侵權(quán)信息非常明顯，例如，國際知名品牌的箱包在專柜售價幾千元至幾萬元不等，在淘寶網(wǎng)上同樣品牌的商品售價有的會低至幾十元，而電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對此類商品和信息的展示與其他商品無異，這些商鋪的銷售量甚至可以遠遠超過擁有馳名商標專用權(quán)的商品。只要電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商不履行其應(yīng)當履行的義務(wù)，即使其對權(quán)利人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)并沒有為直接的侵權(quán)行為，但仍需承擔其不履行義務(wù)的責任。 對網(wǎng)絡(luò)提供商侵權(quán)責任的主觀判定標準已經(jīng)擴展到“應(yīng)知”。過錯的認定是侵權(quán)責任承擔的最重要的方面。第三節(jié) 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為基本理論 隨著廣大消費者利用網(wǎng)絡(luò)購物消費模式的轉(zhuǎn)變，大量假冒偽劣商品出現(xiàn)在電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)交易中，這就構(gòu)成了電子商務(wù)環(huán)境下對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的大量發(fā)生。也就是說，即使賣方出售的商品存在質(zhì)量問題，其也并不對此承擔責任，僅在為買賣雙方提供安全穩(wěn)定的技術(shù)、確保交易安全上負責，其關(guān)系與實體商場模式中商場和商戶的關(guān)系類似，“出租柜臺”并“收取租金”，承擔“選擇有資質(zhì)的商家”責任，安排“商品上柜”，并保證“收銀”和“商場秩序”。因此，直接提供商品的網(wǎng)商商城并不屬于僅提供交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其具備交易當事人的特點，應(yīng)以交易當事人的身份承擔其義務(wù)和責任。可以說，所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因其在網(wǎng)絡(luò)上提供信息共享、信息交換的平臺，連接了數(shù)據(jù)、信息的提供者與使用者，其顯然應(yīng)當屬于利害關(guān)系人,應(yīng)當對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利負有積極的保護義務(wù)。只有在這種義務(wù)體系的格局下，才可能改變當前網(wǎng)絡(luò)工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴重的現(xiàn)狀，有利于實現(xiàn)當前最重要的國家轉(zhuǎn)型——從制造大國向創(chuàng)新型國家的轉(zhuǎn)變。相較電子商務(wù)領(lǐng)域中日益嚴重的工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛現(xiàn)狀，我國目前相關(guān)制度和理論研究的進度嚴重滯后，目前以圍繞著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)利糾紛的知識產(chǎn)權(quán)類制度完全無法解決數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)交易工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。 本文還存在很多不足之處，如：依據(jù)我國《專利法》及《實施細則》，行政管理機關(guān)對外觀設(shè)計和實用新型專利只做初步審查，對專利權(quán)屬發(fā)生爭議時確定到底誰才是專利權(quán)人往往還要經(jīng)過專利檢索、確權(quán)等行政程序，對電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是否侵權(quán)的判斷難度很大，因此責任界定也比較困難，從電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商角度對專利權(quán)可能提供的保護機制就很有限，以何種手段來有效保護電子商務(wù)中的部分專利權(quán)，因筆者學(xué)識有限、筆力不足，不能盡言。二、研究意義電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商在電子商務(wù)中起到非常重要的作用，其提供交易平臺，促使買方和賣方的交易成功，如創(chuàng)造銷售奇跡的淘寶網(wǎng)、ebay，以及為中國民間打開產(chǎn)品出口大門的阿里巴巴，都屬于這種經(jīng)營模式。 Industry Property。秘密★10年(可少于10年)。中圖分類號：學(xué)校代碼：10055UDC：密級：公開碩 士 專 業(yè) 學(xué) 位 論 文電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務(wù)和保護機制A Discussion on Protected Obligation and Mechanism of Emerce Network Platform Providers for Industrial Property Rights論文作者 陳 睿 　　　 指導(dǎo)教師 左海聰 教授 申請學(xué)位 法律碩士 　　　培養(yǎng)單位 法學(xué)院 學(xué)科專業(yè) 　　　研究方向 答辯委員會主席 薛智勝 　　　評 閱 人 朱京安、王鵬 南開大學(xué)研究生院二○一五年十月47 / 56南開大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)書本人完全了解《南開大學(xué)關(guān)于研究生學(xué)位論文收藏和利用管理辦法》關(guān)于南開大學(xué)(簡稱“學(xué)校”)研究生學(xué)位論文收藏和利用的管理規(guī)定，同意向南開大學(xué)提交本人的學(xué)位論文電子版及相應(yīng)的紙質(zhì)本，并委托印刷存檔論文。機密★20年(可少于20年)中文摘要在電子商務(wù)經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，如何合理分配網(wǎng)絡(luò)交易參與人和工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益是非常艱巨的任務(wù)，既要保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人智力成果轉(zhuǎn)化的應(yīng)當獲取的經(jīng)濟利益，又要通過電子商務(wù)方式促進經(jīng)濟的增長，同時還要保障公眾的消費權(quán)益。 Protective Obligations。在電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對自身和社會發(fā)展起到越來越大作用、以及取得越來越多利潤的同時，其應(yīng)該承擔的責任也需進一步明確。第一章 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎(chǔ)第一節(jié) 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護義務(wù)的主體理論分析 我國對知識產(chǎn)權(quán)保護體系的進一步完善，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護負有保護義務(wù)已是學(xué)界的主流觀點。因此，研究和制定網(wǎng)絡(luò)交易中的交易平臺對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護作用意義重大，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護具備何種法律義務(wù)，才能冠以何種責任承擔。除電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商外，國家對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護也很重要，沒有國家的保護，無論是從立法、法律實施、糾紛解決上，還是從宏觀經(jīng)濟利益的平衡上，民間主體都很難對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護實現(xiàn)預(yù)期的效果。對于在電子商務(wù)中提供交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務(wù)則更為重要， 雖然其并不是直接參與交易的買賣一方，但其提供網(wǎng)絡(luò)交易的信息交換平臺，侵權(quán)商品的商品信息必須通過這一交易平臺進行展示和交易。第二，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商所提供的服務(wù)是對其網(wǎng)上虛擬商鋪進行出租，并保證技術(shù)支持，其功能是為賣家用戶的商品的信息提供展示的條件，并為進一步的商洽、下訂單、網(wǎng)上支付、網(wǎng)上物流的行為提供平臺服務(wù)，其目的在于促成交易雙方的在線交易活動。因此，筆者認為第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作為“場地出租人”說更為合理。網(wǎng)絡(luò)交易中對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為探討仍需以責任主體為基礎(chǔ)，分析歸責原則，最終確定侵權(quán)責任認定。電子商務(wù)侵權(quán)行為屬于特殊類型的侵權(quán)行為，可以類推使用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及歸責原則理論。2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》仍然沿用了對侵權(quán)信息“應(yīng)知”的提法，在行政法規(guī)的確立上已經(jīng)完全將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對侵權(quán)信息的“知道”確立為“應(yīng)知”。因利用電子商務(wù)模式進行網(wǎng)絡(luò)商品交易過程中的各環(huán)節(jié)均需依賴較強的技術(shù)服務(wù)支持，這種技術(shù)層面的證據(jù)對權(quán)利人甚至公權(quán)力機關(guān)來說都存在取證不易的情況，適用過錯推定責任原則能使舉證責任得到轉(zhuǎn)移，這樣處置能減少因訴訟主體的技術(shù)實力不對稱導(dǎo)致的訴訟過程中的事實認定上的偏誤，能夠更有效地維持司法公正。對類似這種明顯的侵權(quán)行為，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商應(yīng)當對賣家侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為承擔一定的注意義務(wù)，并在違反該義務(wù)時承擔一定的侵權(quán)責任。 如果網(wǎng)絡(luò)賣方侵權(quán)，和電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的無意間提供的條件是分不開的，其雖無主觀侵權(quán)的故意，但在一定程度上的放任卻又導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。首先，從電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺謀取商業(yè)利益的行為本身可知，其應(yīng)當在一定程度上履行注意義務(wù)，這也是其義務(wù)群中最重要的義務(wù)。廖煥國：《論德國侵權(quán)法上的一般注意義務(wù)——以司法判例為主線的考察》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006第3期，第3頁。網(wǎng)絡(luò)交易中電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商應(yīng)當履行的審查義務(wù)與注意義務(wù)不同，注意義務(wù)應(yīng)當在對有明顯侵權(quán)事項發(fā)生時提起注意并進行一般程度的審查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事項；而審慎作為義務(wù)是在注意義務(wù)之外，應(yīng)當由電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商在執(zhí)行規(guī)則時既要求其有主動執(zhí)行審查的權(quán)利，又不能輕率決斷作為，既要對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嫌疑人的疑似侵權(quán)活動予以高度關(guān)注，又不能輕易認定侵權(quán)行為不明顯的侵權(quán)嫌疑人的侵權(quán)事實，并保留相應(yīng)證據(jù)以待日后糾紛解決過程中的取證之用。因此，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)交易中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護策略中，“通知—刪除”并不能作為獨立的義務(wù)類型，更不能在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人不能簡單確定的情況下粗暴適用，其在性質(zhì)上是一種程序上的義務(wù)，而非實體上的義務(wù)，將其界定為注意義務(wù)和審查義務(wù)的附隨義務(wù)更為妥善，而且應(yīng)當以注意義務(wù)和審查義務(wù)為其先行義務(wù)。第三節(jié) 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)的限制 根據(jù)以上分析論證可知，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對網(wǎng)絡(luò)交易中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)負積極的保護義務(wù)，如注意義務(wù)、審查義務(wù)，以及以此為基礎(chǔ)的刪除義務(wù)。雖然權(quán)利人的權(quán)利最終能得到保護，但由此也導(dǎo)致大量侵權(quán)用戶沒有受到相應(yīng)的法律制裁，不利于建立網(wǎng)絡(luò)交易工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護體系和從源頭上遏制侵權(quán)行為發(fā)生。電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的保護義務(wù)不可能代替政府的監(jiān)管，不能替代權(quán)利人的積極維權(quán)義務(wù)，也不能替代社會和社會成員應(yīng)承擔的不侵權(quán)的消極義務(wù)。目前的立法并未對注意義務(wù)和審查義務(wù)予以明確規(guī)定，而是僅僅規(guī)定了“通知—刪除”義務(wù)，雖然在操作上提供了一定的指引，但其理論基礎(chǔ)仍需加強。盡管侵權(quán)嫌疑人在成功銷售商品后大多會刪除侵權(quán)信息，但由于所有的資料、數(shù)據(jù)都會在電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的服務(wù)器上有過信息的痕跡，因此電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商還應(yīng)當負有對數(shù)據(jù)進行保留的保存義務(wù)，該義務(wù)可以被認為是信息審查義務(wù)的附隨義務(wù)。其次，應(yīng)當分析論證電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商負有工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務(wù)。有的學(xué)者認為應(yīng)當參考網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的標準，即“紅旗原則”標準——只要侵權(quán)人的侵權(quán)行為不是像紅旗飄揚一樣顯而易見的，那就不能視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商的侵權(quán)。再次，與實體經(jīng)濟不同，在網(wǎng)絡(luò)交易這種虛擬經(jīng)濟中，吸引眼球是網(wǎng)絡(luò)商家吸引客戶擴大銷售的法寶，最能吸引眼球的往往是美譽度和創(chuàng)新型較高的商品，這種類型的商品往往是享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)的商品，而這類商品的銷售群體又恰恰是電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商為數(shù)最多的服務(wù)對象群體。需要解決的問題是其應(yīng)當承擔的義務(wù)到底是何種義務(wù)，下文進行詳細分析。無過錯責任在德國法中稱為“危險責任”，在英美法上則多稱“嚴格責任”。”《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條。楊立新：《電子商務(wù)侵權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第6頁。由于網(wǎng)絡(luò)交易中侵權(quán)人對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為具有隱蔽性和匿名性的特點，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商對侵權(quán)行為不存在主觀上的故意，但由于侵權(quán)人利用電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商提供的虛擬商鋪，將侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)制造的商品放在虛擬商鋪中出售，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商在客觀上具備了向侵權(quán)人提供侵權(quán)信息的平臺的行為，并在可以通過審查用戶資質(zhì)、關(guān)注和監(jiān)控交易數(shù)據(jù)等舉措在一定程度上減少明顯的侵權(quán)行為的情況下，放任了侵權(quán)人故意侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)的情況，在事實上構(gòu)成了間接侵權(quán)。在電子商務(wù)過程中，支付系統(tǒng)的重要性不言而喻，是實現(xiàn)買賣雙方交易的重要環(huán)節(jié)。第四，商業(yè)模式雖然不完全相同，電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商提供服務(wù)仍以營利為目的，以交易達成后向賣方或雙方收取一定比例的費用或管理費作為盈利模式。涉及到電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供商具體應(yīng)當承擔的義務(wù)，筆者認為應(yīng)當包括注意義務(wù)、審查義務(wù)、審查義務(wù)的附隨義務(wù)即對數(shù)據(jù)的保留和保存義務(wù)、“通知—刪除”義務(wù)、斷開鏈接或封帳義務(wù)。因此，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護義務(wù)的主體而言，客觀存在的法律規(guī)范就應(yīng)當明確規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的內(nèi)容以及對該權(quán)利應(yīng)當承擔保護義務(wù)的主體和保護方式。特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因網(wǎng)絡(luò)交易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)的分配不明確，其權(quán)利很難得到保障。本節(jié)將從工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的性質(zhì)入手，分析國家、社會成員