【文章內(nèi)容簡介】 范，從這一點上看，是沒有根據(jù)的。當然也就不能據(jù)此認定未依照法律規(guī)定采用書面形式的合同不能成立或是屬于絕對無效的合同。所以有關(guān)應當采用書面形式的規(guī)定，是和第一種類型利益沖突相關(guān)的法律規(guī)則，這種法律規(guī)則所對應的規(guī)范與任意性規(guī)范不同，可以稱之為倡導XING規(guī)范。違反此類倡導XING規(guī)范，既不影響合同關(guān)系的成立，又不影響合同關(guān)系的效力。倡導XING規(guī)范是對交易關(guān)系當事人私人利益的沖突進行協(xié)調(diào)的規(guī)范，但不是任意XING規(guī)范。倡導XING規(guī)范和任意XING規(guī)范的區(qū)別在什么地方？最大的區(qū)別就是任意性規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范。換言之，任意性規(guī)范既是市場主體進行市場交易的行為規(guī)范，又是法官用來解決糾紛的裁判依據(jù)，即裁判規(guī)范。但是合同法上的倡導性規(guī)范一般只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范，它只是提倡和誘導交易關(guān)系的當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現(xiàn)自身的利益，猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪個法官的判決中出現(xiàn)援引合同法上的倡導性規(guī)范對糾紛進行處理，這個判決很有可能是一個不妥當?shù)呐袥Q，因為倡導性規(guī)范一般不發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，它只是行為規(guī)范。通過前面的分析可以看出，無論是任意性規(guī)范還是倡導性規(guī)范，都與第一種類型的利益沖突有關(guān)。不過在合同法上任意性規(guī)范在對第一種類型的利益沖突進行協(xié)調(diào)中發(fā)揮主導性作用。倡導性規(guī)范只是一種補充。而且倡導性規(guī)范的存在，是與我們國家目前大多數(shù)人對法律知識的掌握水平相對還比較低，防范市場風險的意識較弱有一定的關(guān)系。隨著我國法治社會發(fā)育程度的提高以及市場經(jīng)濟的發(fā)展，倡導性規(guī)范將會在民事立法上越來越少。何況法律主要是給法官提供裁判依據(jù)的，而合同法上的倡導性規(guī)范恰恰不能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。（三）半強制XING規(guī)范除了任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范外，對合同關(guān)系當事人之間的利益進行協(xié)調(diào)，還有一種類型的法律規(guī)范。這類規(guī)范是半強制XING規(guī)范。舉一個例子來進行說明。如合同法第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?？梢?，在客運合同履行的過程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人才無需承擔賠償責任。至少從形式上講，該規(guī)定涉及對合同關(guān)系當事人私人利益的調(diào)整。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體，而是應該由法律予以特別保護的民事主體――消費者。由此就派生一個結(jié)論：假設承運人和旅客約定，即使是由于旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人仍然要承擔賠償責任。此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護，只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等，該約定應屬有效約定。但假設承運人和旅客約定，除了法律規(guī)定的免責事由外，只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯，承運人即無需承擔賠償責任。該約定與法律的規(guī)定相比，明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護，應屬于絕對無效的約定。合同法上的該項規(guī)定即屬于對應著半強制XING規(guī)范的規(guī)定。保護消費者的利益屬于貫徹特定社會公共政策的要求，與社會公共利益的保護密切相關(guān)。如果當事人的約定比法律的規(guī)定更有利于特定公共政策的實現(xiàn)，該項半強制性規(guī)范發(fā)揮任意性規(guī)范的作用，得被當事人的約定排其適用。如果當事人的約定與法律的規(guī)定相比，不利于特定公共政策的實現(xiàn)，該項半強制XING規(guī)范就發(fā)揮強制XING規(guī)范的作用，排除其適用余地的約定屬于絕對無效的約定?？梢?，半強制XING規(guī)范的適用規(guī)則可分別參照前面提及的任意性規(guī)范和后面將會提及的強制XING規(guī)范。（四）授權(quán)第三人的法律規(guī)范　　第二種類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外的特定第三人之間的利益沖突。以技術(shù)合同為例進行說明。比如合同法第339條第2款確認，依據(jù)該條第1款規(guī)定取得申請專利權(quán)利的研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。這一規(guī)定，實際上和合同法第230條關(guān)于房屋租賃合同承租人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定的例子，在性質(zhì)上是一致的。因為無論是在第230條里面的優(yōu)先購買權(quán)，還是第339條里面的優(yōu)先受讓權(quán)，從民事權(quán)利類型劃分的角度看，都是屬于一種形成權(quán)。形成權(quán)有一個特點，就是基于權(quán)利人單方的意志就能夠引起法律關(guān)系的變動。依據(jù)第339條第2款的規(guī)定，只要委托開發(fā)合同的委托人愿意，就可以和受托人之間發(fā)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。這個時候不用和受托人經(jīng)過要約和承諾的過程。所以我們要附帶注意一個問題，盡管在一般的意義上，要約和承諾是合同訂立的必經(jīng)階段，但是在第339條和第230條這樣的情況下，不需要經(jīng)過要約和承諾。當事人之間可以基于優(yōu)先購買權(quán)或者優(yōu)先受讓權(quán)的行使直接發(fā)生合同關(guān)系。這是合同訂立的一個例外。這些法律規(guī)則，就對應著合同關(guān)系當事人的利益與合同關(guān)系當事人以外特定第三人之間的利益沖突。比如說甲公司和乙公司之間訂立委托開發(fā)技術(shù)合同，甲公司提供1000萬元的開發(fā)資金，委托乙公司進行技術(shù)開發(fā)。后來乙公司把技術(shù)開發(fā)出來，雙方?jīng)]有在合同中約定開發(fā)出來的技術(shù)成果申請專利的權(quán)利的歸屬，按照合同法第339條第1款的規(guī)定是歸受托人。但假設受托人要轉(zhuǎn)讓對技術(shù)成果所享有的權(quán)利。如果它沒有給甲公司提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使條件，直接和丙公司訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，在這種情況下，優(yōu)先受讓權(quán)沒有得到實現(xiàn)的甲公司有權(quán)向法院提起訴訟，請求法院確認乙公司和丙公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是相對無效的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，并有權(quán)以丙公司受讓技術(shù)成果相應權(quán)利的價款與乙公司之間發(fā)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。那我們看，就合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外特定第三人的利益之間的沖突，合同法在進行協(xié)調(diào)的時候是用什么類型的法律規(guī)范來進行協(xié)調(diào)的？是用授權(quán)第三人的法律規(guī)范。這種法律規(guī)范有一個突出的特點，就是給利益受到影響的特定第三人一個權(quán)利，比如合同法第74條中債權(quán)人的撤銷權(quán)；合同法第230條、第339條沒有進一步規(guī)定的請求確認影響自身利益的合同相對無效的權(quán)利?？梢?，識別授權(quán)第三人的法律規(guī)范，關(guān)鍵是看該法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益沖突是不是合同關(guān)系當事人的利益與合同關(guān)系以外特定第三人利益的沖突。如果識別出來了某個合同法律規(guī)范是授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還有一個適用的問題。授權(quán)第三人的法律規(guī)范如何進行法律的適用？最關(guān)鍵的一點，授權(quán)第三人的法律規(guī)范非經(jīng)第三人主張不得成為法官的裁判規(guī)范。以第339條第2款的規(guī)定為例，比如說甲公司與乙公司訂立了技術(shù)開發(fā)合同，乙公司沒有給甲公司提供