【文章內(nèi)容簡介】 的規(guī)定。在法國，根據(jù)判例，司法助理人員以及公共服務(wù)機構(gòu)等享有壟斷權(quán)利的個人或法人必須和任何一個向其提出請求的人訂立合同。 [28]立法規(guī)定公用事業(yè)的強制締約義務(wù)的原因在于，由于這些事業(yè)具有獨占的性質(zhì)，如果允許其享有締約自由或者選擇相對人的自由，必將危害一般公眾的日常民生需要，因此，法律強使此類公用事業(yè)負有強制締約的義務(wù)，非有正當理由，不得拒絕消費者的締約請求。第二，基于特定身份或職業(yè)而發(fā)生強制締約義務(wù)，如我國臺灣地區(qū)“醫(yī)師法”第21條規(guī)定，“醫(yī)師對于危急之病癥不得無故不應(yīng)招請或無故遲延”，“藥劑師”法第21條規(guī)定，“藥劑師無論何時，不得無故拒絕藥方之調(diào)劑”。此外，該地區(qū)“助產(chǎn)士”法第15條、“醫(yī)療法”第43條、“精神衛(wèi)生法”第26條均規(guī)定了相應(yīng)主體的強制締約義務(wù)。再如日本《醫(yī)師法》第19條第一項規(guī)定，“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當事由，不得拒絕該請求”。由于醫(yī)護人員承擔著救死扶傷的社會職責，因此其所承擔的強制締約義務(wù)是醫(yī)學倫理法律化的結(jié)果，或者說將倫理規(guī)范法律化以加強其強制性質(zhì)。此外，許多國家的法律還規(guī)定了公證人不得拒絕相對人公證要求的義務(wù)，如我國臺灣地區(qū)“公證法”第13條規(guī)定，“公證人非有正當理由，不得拒絕請求人之請求”，許多學者據(jù)此主張公證人也負有強制締約義務(wù)，不過，我們認為，公證法所規(guī)定的公證人的公證或者認證行為屬于公法行為，并非私法上的法律行為，該條規(guī)定并非對私法自治的限制，因此也不屬于強制締約的規(guī)定?！　∪?、強制締約與民法的嬗變與革新　　(一)強制締約制度與近代民法的嬗變　　強制締約制度，特別是其中的間接強制締約制度的產(chǎn)生，與建立于主體的平等性、互換性與意志自由基礎(chǔ)上的近代民法若何脫節(jié)，頗不協(xié)調(diào)，從而對其造成了很大的沖擊。不過，正是此種制度以及類似于其的制度的涌入，為民法注入了新的血液，才使得民法能夠因應(yīng)社會發(fā)展的需求而不致于捉襟見肘。僅就與強制締約制度相關(guān)的部分而言，近代以來民法的嬗變主要體現(xiàn)在以下幾個方面：　　強制締約與私法自治的限制。在合同自由原則之下，當事人可以依其自主意思決定是否訂立合同以及與誰訂立合同。這就是說，“只有在存在著自由意思的地方，才能產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的變動，如果不存在自由的意思，權(quán)利義務(wù)的變動就無從談起”。 [29]因此，由于實行合同自由原則，是否締約完全成為當事人自己的事情，此種締約自由原則上不應(yīng)當受到限制。但是，在強制締約制度中，由于受要約人負有強制締約義務(wù)，必須作出承諾，因此其締約自由受到限制，而且，當特定要約人發(fā)出要約以后，受要約人無正當理由不得拒絕，必須與之訂約，因此其選擇相對人的自由也受到限制，如承運人必須對旅客或者托運人的要約進行承諾，從而既使其喪失了決定是否訂立合同的自由，即締約自由，也使其喪失了選擇締約伙伴的自由，即相對人選擇自由。這體現(xiàn)了合同自由原則的受限制性。誠如黃立先生所言，“給予當事人談判達成利益均衡的機會，以形成內(nèi)在的契約合理性，是契約自由的基礎(chǔ)。但是，公平的談判以雙方有旗鼓相當?shù)牧α繛榍疤?，在雙方當事人力量不平等時，立法就有介入的必要了。這種介入在私法中有增加的趨勢，……所謂的契約強制……，就是這種公權(quán)力介入后的現(xiàn)象”。 [30]　　強制締約與合同成立的方式。作為合同成立的一種方式，強制締約是否意味著僅僅只要要約人向負有強制締約義務(wù)的受要約人作出意思表示即可使合同成立?即在強制締約的情形是否無須受要約人作出承諾就可成立合同?我們認為，強制締約不同于合同的法定成立。由于強制締約也是締結(jié)契約，因此契約必須要有雙方當事人的意思表示才能成立，“其契約的成立，仍基于要約與承諾的方式”，“強制締約不取代訂立契約所必要的承諾意思表示”， [31]如在醫(yī)師負有強制締約義務(wù)的場合，強制締約只有在患者有意思表示能力或雖無意思表示能力即處于昏迷狀態(tài)，但由患者的配偶、法定代理人或其他親屬送醫(yī)時，才得以成立。 [32]強制締約的規(guī)定科以受要約人以承諾義務(wù)，或者說成立合同的義務(wù)，從而相應(yīng)的也就賦予要約人請求對方為承諾之權(quán)利，但這僅僅是請求對方為承諾之權(quán)利而已，(甚至在間接的強制締約下，要約人請求承諾的權(quán)利也沒有，因為受要約人承擔的是公法上的義務(wù)，其對要約人并不負有私法上的義務(wù)，只是在要約人向其為要約時，受要約人作為承擔公法上義務(wù)的結(jié)果，不得拒絕承諾)，合同關(guān)系并非當然成立，合同并未被擬制成功，合同關(guān)系并不因要約人單方的意思表示即可成立，因此就合同的成立而言，強制締約并不脫離當事人意思表示一致的藩籬。基于此種認識，認為要約人因強制締約義務(wù)的規(guī)定而取得一種法定權(quán)利的觀點就是不妥當?shù)模?[33]不過，不得不承認的是，此際由于受要約人不成立合同的意志已經(jīng)被限制乃至被取消，因此，此時所殘存作為契約成立要素的僅“被強制之合意”而已， [34]同意的必要性已經(jīng)減弱?！　娭凭喖s與消費者利益保護。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟與科技的高度發(fā)展，人類進入所謂的大量生產(chǎn)、大量消費的消費時代，與消費時代的來臨相伴隨的是社會的兩極分化達到極致，生產(chǎn)者與消費者在經(jīng)濟地位上分屬于強勢與弱勢兩極，弱肉強食的悲劇一幕幕上演，為了保護消費者的利益，各國紛紛制定了消費者保護的基本法，并且在民事基本法、民事單行法以及公法中作出向消費者傾斜性的規(guī)定。各國立法關(guān)于強制締約制度，特別是間接強制締約制度的規(guī)定就是這些消費者保護法律制度中的重要內(nèi)容，如立法規(guī)定供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門等不得拒絕消費者或者客戶的要約，主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務(wù)提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務(wù)或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務(wù)?！　娭凭喖s與私法社會化或公法化。私法與公法作為對一國法律體系進行傳統(tǒng)的分類而產(chǎn)生的兩個亞類型，本來它們之間的界限是極其分明的，但在現(xiàn)代社會，為了更好的適應(yīng)社會發(fā)展與變遷的要求，各國相繼出現(xiàn)了公法向私法滲透融合的被稱為“私法公法化或社會化”的趨向，所謂私法的公法化是指公法對私人活動控制的增強，從而限制了私法原則的效力。公法對私法的重要滲透始于國家對經(jīng)濟活動的指導(dǎo)，其最具有意義的方面則是以行政行為介入私法關(guān)系進行直接干預(yù)，通過行政方式來規(guī)范私法關(guān)系。 [35]與本文的論題有關(guān)，這就涉及到對強制締約義務(wù)性質(zhì)的認識問題。一般認為，在間接的強制締約下，受要約人所承擔的承諾義務(wù)為公法上的義務(wù)， [36]如對于醫(yī)師的強制診療義務(wù)在性質(zhì)上是屬于私法上義務(wù)還是公法上義務(wù)的問題，日本以及我國臺灣地區(qū)的學說認為該義務(wù)是公法上的義務(wù)，是醫(yī)師對國家所負的義務(wù)，不僅如此，由于醫(yī)師對患者并不負有私法上的義務(wù)，因此患者并不直接取得請求診療給付的債權(quán)，患者只是在醫(yī)師履行義務(wù)時享受到此種義務(wù)的反射利益。在我國大陸，學者也認為法律所賦予醫(yī)生或醫(yī)院救治危急患者的強制義務(wù)，是公法上的義務(wù)。 [37]本來商品或者服務(wù)的提供者是否允受承諾，完全屬于其自治的范疇，也就是說是其享有的私法上的權(quán)利。但是，國家立法基于特定的目的而直接科以商品或服務(wù)的提供者以公法上的義務(wù)，因此，間接強制締約體現(xiàn)了私法對公法的干預(yù)，當屬私法公法化的一個表現(xiàn)?！　?二)強制締約對承諾制度的沖擊　　要約人所發(fā)出的要約到達受要約人后，受要約人即取得依其承諾而成立合同的法律地位，不過，對受要約人而言，承諾是其所享有的權(quán)利，而非其所應(yīng)承擔的義務(wù)，因此，受要約人可以自主的決定作出承諾或者拒絕承諾，并且當其拒絕承諾時也不負有通知要約人的義務(wù)，但是，強制締約對此卻造成了很大的沖擊。　　首先，受要約人的承諾自由受到限制，面對要約人的要約，其已失去自主決定是否承諾的自由，而負有應(yīng)予承諾的義務(wù)，雖然其所承擔的承諾義務(wù)因強制締約類型的不同而存在一定的差異，即在直接的強制締約時承擔私法義務(wù)而在間接的強制締約時承擔公法義務(wù)，但這都不能改變受要約人承擔承諾義務(wù)的事實。　　其次，在例外的情況下，受要約人也可以拒絕承諾，如負有強制締約義務(wù)的醫(yī)師可以在其生病、疲勞、不在醫(yī)院中、患者的病癥非其專長等情形或者存在著某些患者方面的事由時拒絕