【文章內容簡介】 ：“有下列情形之一的，當事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程序免除發(fā)出要約：（一）經(jīng)政府或者國有資產(chǎn)管理部門批準進行國有資產(chǎn)無償劃轉、變更、合并，導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%”。根據(jù)中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，上述有關“國有資產(chǎn)無償劃轉、變更、合并”中的“無償”具體界定如下：（1）申請人根據(jù)《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定，向中國證監(jiān)會申請免除要約收購義務的，必須取得有權政府或者國有資產(chǎn)管理部門的批準。 （2）“無償劃轉、變更、合并”是指沒有相應的對價，不得存在任何附加安排。 （3）如本次收購中存在的包括有償支付在內的任何附加安排的，申請人不得按照《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定申請免除要約收購義務。 （4）根據(jù)上述要求，申請人不符合《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定但仍以《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項申請免除要約收購義務的，證監(jiān)會根據(jù)《收購辦法》第七十六條的規(guī)定依法采取相應監(jiān)管措施?！吧鲜泄久媾R嚴重財務困難”的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項規(guī)定，在“上市公司面臨嚴重財務困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準，且收購人承諾3年內不轉讓其在該公司中所擁有的權益”的情形下，收購人可以申請豁免要約收購義務。上述規(guī)定為收購人以危機上市公司為目標公司，實施有利于優(yōu)化資源配置的收購活動提供了制度空間。為明確《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項有關“上市公司面臨嚴重財務困難”的適用條件，進一步規(guī)范上市公司收購行為，中國證監(jiān)會于2011年1月10日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條有關上市公司嚴重財務困難的適用意見——證券期貨法律適用意見第7號》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以認定其面臨嚴重財務困難：（1）最近兩年連續(xù)虧損。（2）因三年連續(xù)虧損，股票被暫停上市。（3）最近一年期末股東權益為負值。（4）最近一年虧損且其主營業(yè)務已停頓半年以上。（5）中國證監(jiān)會認定的其他情形。有關要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題如上所述，《上市公司收購管理辦法》第六十二條、第六十三條對可以提出要約豁免申請的情形作了規(guī)定，并設置了不同的申請程序。但當申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可否選擇其中一條適用？ 對此，中國證監(jiān)會于2011年1月17日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條、第六十三條有關要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的適用意見——證券期貨法律適用意見第8號》，明確規(guī)定：擬向中國證監(jiān)會申請免于以要約收購方式增持股份的申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可以自行選擇其中一條作為申請豁免的依據(jù)。例如，2009年8月，華南地區(qū)一家上市公司的控股股東申請要約豁免，因同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形，其選擇了按第六十三條申請豁免并獲得了中國證監(jiān)會的批準。發(fā)行股份認購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題上市公司定向發(fā)行過程中，大股東以資產(chǎn)認購上市公司發(fā)行的股份、其他機構投資者以現(xiàn)金認購股份時，如采取“一次核準、兩次發(fā)行”的方式進行處理，則會出現(xiàn)大股東先認購股份后對上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務、其他機構投資者認購后大股東的持股比例最終下降從而達不到要約收購界限的情形。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，在這種情形下，大股東需向證監(jiān)會提出豁免申請，在以《收購管理辦法》第六十二條第一款第（三）項提出豁免申請時，承諾3年內不轉讓其擁有權益的股份。外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者申請要約豁免問題根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，對于外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，需要遵循以下規(guī)定： （1）外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，申請豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或經(jīng)主管部門認可的外資企業(yè)控股的境內子公司。上市公司的控股股東一般不能作為發(fā)出要約或者申請豁免的主體。內資企業(yè)間接收購A股上市公司也須遵照本條執(zhí)行。 （2）在要約收購報告書摘要提示性公告中有關收購人及上市公司必須做出以下特別提示：①外資企業(yè)成為上市公司的控股股東或者戰(zhàn)略投資者，必須提前取得外資主管部門的批準；②上市公司及其控制的子公司如果屬于外資限制或禁止進入或控股的行業(yè)，必須提前取得主管部門的批準；③涉及反壟斷審查的，必須提前取得有關主管部門反壟斷審查的批復。特別提示中必須明確說明，只有取得以上有權部門的批復，收購人才能正式向中國證監(jiān)會上報申請材料。（四）權益變動報告書和收購報告書的披露時點問題 根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第十二條規(guī)定，“投資者在一個上市公司中擁有的權益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權益應當合并計算”。這里要特別注意的是，《收購管理辦法》所稱的權益的核心是講“控制力”，即能夠實際控制的股份的比例，而不是講“投資收益”。 舉例說明，假設A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股權結構為C公司持有A公司70%的股權，D公司持有A公司20%的股權,E公司持有A公司10%的股權。 那么，在計算權益的時候，C公司持有B上市公司60%的權益，而不是42%，D公司、E公司則不持有B上市公司的權益。 至于權益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題，《上市公司收購管理辦法》規(guī)定應在“事實發(fā)生之日”起3日內披露?！妒召徆芾磙k法》第十三條規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構（以下簡稱派出機構），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票”；第十四條規(guī)定，“通過協(xié)議轉讓方式，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權益的股份擬達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報派出機構，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應當在與上市公司股東達成收購協(xié)議之日起3日內編制上市公司收購報告書，提交豁免申請及本辦法第五十條規(guī)定的相關文件，委托財務顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，同時抄報派出機構，通知被收購公司，并公告上市公司收購報告書摘要。派出機構收到書面報告后通報上市公司所在地省級人民政府”。上述規(guī)定均沒有對“事實發(fā)生之日”進行明確的界定，造成上市公司和投資者對權益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題的困惑。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，權益變動報告書和收購報告書的披露時點應遵循如下原則：　　協(xié)議轉讓、收購的，在達成轉讓、收購協(xié)議之日起3日內，其中共同出資設立新公司的，在達成出資協(xié)議之日起3日內； 　　以協(xié)議等方式一致行動的，在達成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內； 　　行政劃轉的，在獲得上市公司所在地國資部門批準之日起3日內； 　　司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結果裁定之日起3日內； 　　繼承、贈與的，在法律事實發(fā)生之日起3日內； 認購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內。 這里還要特別提請注意的是，從法律上來講，上述《收購管理辦法》規(guī)定的“事實發(fā)生之日起3日內”是指包含了當天的3日內。如果條文中用的是“事實發(fā)生后3日內”則指不包含當天的之后3日內。舉例說明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關于轉讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應按《收購管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日（當天）、5月19日、5月20日三日內披露權益變動報告書。（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》對投資者增持或者減持上市公司股份時相關當事人的信息披露義務及其他義務做了明確的規(guī)定。例如，《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構（以下簡稱派出機構），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票”；第二十四條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)增持股份的，應當采取要約方式進行，發(fā)出全面要約或者部分要約”。2008年以來，部分投資者通過證券交易所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)超比例買賣上市公司股份，沒有及時履行報告、公告和要約豁免等其他相關義務，嚴重違反了《證券法》第八十六條和《上市公司收購管理辦法》第十三條、第二十四條等規(guī)定。 通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份比較重要的案例為“茂業(yè)系”公司超比例增持三家上市公司案例。2008年8月22日至11月3日，“茂業(yè)系”相關公司通過交易所競價交易系統(tǒng)大舉買進渤海物流(000889)、商業(yè)城（600306）和深國商（000056），％、%、%，均未在達到5%時停止增持和履行報告和公告義務。 為此，深交所和上交所分別對“茂業(yè)系”相關公司作出了紀律處分，并采取了限制交易1個月的監(jiān)管措施。通過證券交