【文章內容簡介】 原因，因此在中國足壇，大部分隊員還是有后顧之憂的。如果中國足協如果有朝一日對球員工資的下限做出規(guī)定，那么該規(guī)定將有助于保障低收入球員的利益，筆者認為這才符合勞動法保護勞動者的宗旨。參見《東方體育日報》,2006112（二）轉會問題 按照《中國足球協會運動員身份及轉會規(guī)定》，中國職業(yè)球員與原國內俱樂部合同到期后，即便未與原俱樂部簽訂新工作合同，30個月以內的所有權仍隸屬原俱樂部或者所在地會員協會。也就是說，即便是已經被原俱樂部拒絕續(xù)簽合同，但球員不經同意仍不能代表其他俱樂部踢球。職業(yè)球員原本就是吃青春飯的，職業(yè)生涯最多也就是十幾年時間，用30個月的時間換取自由身，這個代價幾乎是任何人都不敢付出的。也正是“30個月保護期”這個土政策給了俱樂部尚方寶劍，令球員在同俱樂部的博弈中處于絕對弱勢地位。國際足聯的《球員身份與轉會規(guī)則》中有明確規(guī)定：“一名職業(yè)運動員在與其現簽約的俱樂部的合同結束、或將在6個月內到期的前提下，可以自由地與另一家俱樂部簽約”，即博斯曼法則當年，國際足聯這項保護球員利益條款的誕生是因為一位歐洲球員讓馬克博斯曼的不懈努力。博斯曼曾是比利時乙級聯賽列日隊的一名普通隊員。1990年合同到期時，他打算轉會到法國的敦刻爾克隊，但敦刻爾克隊給不出列日隊所需的轉會費，所以未被放行。由于博斯曼不再是列日隊球員，而且又無法去別的俱樂部踢球，為此收入大為減少，職業(yè)生涯也很快走到了盡頭。面對這種不公平的遭遇，博斯曼將列日隊告上法庭。經過長期艱苦的訴訟，博斯曼最終贏得官司。1995年12月15日歐盟法院裁決：博斯曼及歐盟的所有球員在合約期滿后，可在歐盟成員國內自由轉會。這就是國際足壇赫赫有名的博斯曼法案。，這是國際足聯給予世界各地球員的“尚方寶劍”。依靠博斯曼法則，周海濱自由轉會成功，這暴露出中國足球“土政策”的落伍和故步自封。而且，周海濱成功轉會直擊中國足球轉會制度的要害，很有可能讓過去那種不合理的“包身制”徹底滅亡。中國聯賽歷史上不乏因為“限制30個月”的規(guī)則而跟俱樂部鬧翻的先例，早的如鄧樂軍一怒之下從山東魯能退役，30個月后才恢復自由身，但那時他已經無心戀戰(zhàn)綠茵場，轉向高爾夫球；近的也有張效瑞，因為與俱樂部的糾紛遠走津門，如今只能在乙級聯賽棲身。還有知名球員陳濤，多年前他也曾為自由身而戰(zhàn)斗過。當年陳濤、張烈等幾名沈陽球員就曾被俱樂部開出了“5年 低薪”的合同，陳濤等球員一度拒絕簽約，但最終無球可踢的悲慘處境迫使陳濤選擇了妥協，簽下了這份相當于賣身契的合約，而幾名拒不妥協的隊友則最終無法轉會，被迫選擇退役。面對無視球員利益的土政策，甚至連郝海東也發(fā)出了“中國球員地位不如民工”的憤慨，遙想當年，烏拉圭的佩納羅爾還曾看上當時效力于八一的郝海東，郝海東正是因此中國轉會政策的禁錮錯失了留洋的最好機會，那時候中國球員尚不知留洋是什么滋味。從目前的情況來看，似乎只有國際轉會才能讓中國球員享受自由之身，但很多球員已經想出了“曲線救國”之策。只要利用國際自由轉會規(guī)則，讓自己“出口轉內銷”，國內俱樂部同樣可以受益于自由轉會，從中避免高額的轉會費。以400萬元身價轉會到天津的王新欣為例，其實他與遼足的合同已經到期，是一名自由球員。按照國內轉會規(guī)矩，天津俱樂部必須支付給遼足一大筆轉會費。但如果天津方面可以找到一家合適的國外俱樂部，按照國際足聯的自由轉會規(guī)則簽下王新欣，隨后再以零身價將其轉會到天津，那么就可以因此省去400萬元的高價了。 如此推廣開來，那么國內轉會市場也不存在所謂的包身限制，一切球員都可以享受到自由轉會的政策，那么俱樂部對球員的控制和所謂30個月所有權的枷鎖也將不復存在。在“周海濱轉會”事件的影響下，日前中國足協已經開始積極考慮轉會制度改革問題。2009年2月12日，在中國足協召開的2009賽季中超俱樂部峰會上，“自由轉會制度”便成為熱議的焦點。對于新的轉會制度何時出臺，是否全面實施與國際接軌的自由轉會制，足協表示，還要在各俱樂部和地方足協進行廣泛的調研之后再作定奪。不過，種種跡象已經表明，轉會新政呼之欲出。根據《勞動合同法》第四章第三十七條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。也就是說，與俱樂部建立勞動關系的職業(yè)運動員，遇有不滿意現有俱樂部情形，只要書面通知俱樂部，便可在30日后與俱樂部解除勞動合同，轉而投向條件更加優(yōu)越的俱樂部。對花費了高額轉會費引進球員的原俱樂部而言，僅一紙通知就能解除勞動合同，有失公允；另一方面，《勞動合同法》第七章第九十一條還規(guī)定“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。中超金德隊球員陳濤與俱樂部合同到2009年底，2007年夏，意甲熱那亞隊希望以分期付款方式，支付給金德120萬歐元（金德要求的價格），實現陳濤加盟的想法，被金德拒絕，后者希望一次性付清。2007年12月，陳濤希望轉會到其他中超俱樂部，請求俱樂部將其掛牌，遭拒絕。陳濤稱準備退役。作為特殊行業(yè)，以30日之前通知用人單位的方式解除合同，顯然是不合適的。轉會期是解除合同和簽訂新合同的合理時間段（如果是中外轉會，則兩個轉會期都可遵照），金德俱樂部要求損失賠償也是合情合理的，是否屬“漫天要價”需要相關勞動仲裁部門確定。但陳濤希望轉會，俱樂部拒絕為其上榜，應屬于違法。至于《勞動合同法》中規(guī)定的違約金，數額限于用人單位提供的培訓費用，不可與轉會費同日而語，起不到限制轉會、穩(wěn)定勞動關系的作用。如此發(fā)展的話，必將導致運動員的頻繁轉會，嚴重阻礙體育事業(yè)的發(fā)展，這顯然不是《勞動合同法》所期望的。面對職業(yè)運動員轉會，《勞動合同法》無可奈何。一方面，《勞動合同法》未對運動員轉會制度做出特殊規(guī)定，職業(yè)運動員轉會應該適用現有合同解除制度；另一方面，依現有勞動合同解除制度，將導致運動員頻繁轉會，不利于和諧勞動關系的建立和體育事業(yè)的健康發(fā)展。筆者認為，在《勞動合同法》沒有對體育運動職業(yè)做出特殊規(guī)定的情形下，可以參照國外相關對定，允許運動員和俱樂部在簽訂勞動合同時約定違約金（以運動員工資和服務期限為依據）。這樣，既有利于維護運動員作為勞動者的合法權益，保障其合法的解除合同權利，也有利于維護俱樂部的合法權益，保障我國體育事業(yè)的健康發(fā)展。（三）加大對職業(yè)運動員保護的新的工作合同2008年新的《中超足球俱樂部運動員工作合同》嚴格參照《勞動法》以及《勞動合同法》，加大了對足球運動員權益的保護力度。中超委員會秘書長郎效農認為，新合同重點可以用“不試用、不侵權、要安置”這9個字來概括。他特別指出一個球員在一家俱樂部連續(xù)效力超過10年的情況確實存在，因此新合同規(guī)定，俱樂部應在該球員退役后妥善安排其工作；第二是新合同中不再規(guī)定‘試用期’這一概念，不允許出現試用情況；‘肖像權’對職業(yè)球員而言又是一個比較現實的權益，因此新中超球員合同對此進行了特別規(guī)定——除社會公益活動、聯賽推廣需要外，俱樂部方面如果利用球員肖像進行商業(yè)開發(fā)，就必須與球員額外簽署肖像權方面的合同。”新合同還規(guī)定，中超俱樂部必須給球員購買養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、人身意外保險、大病醫(yī)療保險并交住房公積金。針對俱樂部拖欠球員工資等情況，更是下了“重手”——到新一年注冊截止前，各俱樂部必須妥善解決業(yè)已存在的勞資糾紛，否則足協將不給該俱樂部注冊?！秳趧雍贤ā返谑邨l規(guī)定：“用人單位與勞動者可以約定試用期”，但是標榜嚴格參照《勞動法》以及《勞動合同法》的《中超足球俱樂部運動員工作合同》卻把“不試用”作為一大特點加以強調，其實這已經侵犯了俱樂部的權利，與9個字中的“不侵權”相矛盾，因為“不侵權”是不能侵犯勞資雙方的權利，因此該規(guī)定有違法之嫌。另外對于俱樂部拖欠球員工資等糾紛是用“足協將不給該俱樂部注冊”的行政手段，而不是強調按照《勞動合同法》的相關規(guī)定加以限制和懲罰，這的確令人遺憾。五、國外職業(yè)運動員的勞動法律適用（一）日本日本在實定勞動法上，存在許多確定勞動者概念的規(guī)定，但從勞動法的體系構成來看，或從實際發(fā)生的勞資糾紛來看，以作為對個別側面進行規(guī)范的基本法的《勞動基準法》和作為對勞資關系的集團的側面進行規(guī)范的法的中心的工會法上勞動者概念的規(guī)定，基本上構成了勞動法上勞動者概念的基礎。在研討職業(yè)運動員的勞動者性質的時候，首先需要明確的是《勞動基準法》和《工會法》上的勞動者概念?！秳趧踊鶞史ā肥菍趧诱弑Ｗo的法律，適用于勞動者，該法第9條對“勞動者”定義為“不問職業(yè)種類如何，在公司或者事務所被使用并被支付工資者”?？梢姟秳趧踊鶞史ā飞系摹皠趧诱摺庇袃蓚€判斷基準，一個是“被使用”者，另一個是被支付工資者，然而由于與“被使用”相對等價地支付了工資，所以如果相對于勞務提供的等價性存在，則被認為有“工資報酬性”。因此在這里“被支付工資”已經不是判斷勞動者性質的重要因素了 [日]安枝英訷 、西村健一郎：《勞動基準法（勞動法Ⅱ）》，青林書院1996年版，第28頁。，實際上，“被使用”的要件成為特殊的問題。日本一般的學說認為，職業(yè)運動員不適用于《勞動基準法》，因為他們實行年薪制，收入與一般勞動者相比明顯過高（特別是一線職業(yè)運動員），并且以“經營所得”納稅，而不是象一般勞動者以“收入所得”納稅， “經營所得”是指由自己承擔風險獨自經營，具有營利性、有償性、持續(xù)性和被客觀認為有社會地位的工作所產生的所得?！笆杖胨谩笔歉鶕蛡蚱跫s等在雇主的管理監(jiān)督下提供勞務獲得的等價報酬。從勞動法的視角來看，被認為是“收入所得”的人與《勞動基準法》上的勞動者基本一致。被認為是“經營所得”者適用勞動基準法，但其中一部分人，比如職業(yè)運動員屬于《工會法》上的勞動者。 另外他們的服裝用具等由自己負擔，“被使用”程度較一般勞動者弱，所以不是《勞動基準法》上的勞動者，以前，《工會法》和《勞動基準法》是在同一勞動法體系下構成的，但《工會法》上規(guī)定的勞動者概念的內容與《勞動基準法》上的規(guī)定并不一致，《工會法》是通過結成工會與使用者進行自治交涉來實現維護、改善勞動條件，規(guī)律集團的勞動關系為目的，因此《工會法》第3條將“勞動者”定義為：“不問職業(yè)的種類，依靠工資、報酬和其他收入生活者”；另外，日本《憲法》第28條規(guī)定“保障勞動者團結的權利以及團體交涉和其他團體行動的權利”。而《工會法》是為了實現《憲法》提出的這些權利而制定的，所以《工會法》中的“勞動者”包含失業(yè)者、職業(yè)棒球選手、家內勞動者等。這與《勞動基準法》上的“勞動者”概念相比外延更廣。 參見東京大學勞動法研究會編：《注釋勞動基準法上卷》，有斐閣2003年版，第140頁。（二）巴西巴西則認為職業(yè)運動員是勞動者，并在有關法律中對其勞動合同進行了較明確的規(guī)定。巴西的體育法經過了不斷修改的歷程?！稘品ā?該法的目的是使巴西的法律適應于世界體育,所以作了很重要的變更,其中之一是設立法人俱樂部,除了一些隊遠離傳統(tǒng)而設立了法人俱樂部外,在其他的隊則沒有真正實現,因為體育的領導者和管理者不愿失去對俱樂部的控制,而給所謂的“體育商人”。1998年,在吸收《濟科法》69%的內容基礎上,—《貝利法》》,關于職業(yè)運動員的勞動合同,《貝利法》第28條規(guī)定了職業(yè)運動員勞動合同的最主要的方面。即所有勞動合同必須是書面合同,并且運動員與俱樂部或俱樂部公司共同簽字合同要有具體和確定的期限，在合同中必須清楚的規(guī)定所付的工資，以及對違約和單方面終止合同的處罰。規(guī)定運動員的合同期限最短3個月,最長超過5年，超過部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長期化而阻礙職業(yè)運動員流動的自由。第31條規(guī)定如果俱樂部在連續(xù)3個月內不能部分或全部支付工資,運動員可以撤消合同,而不承擔任何責任。由于在比賽中使用俱樂部的形象,競技場是俱樂部的一種權利。俱樂部有權對轉播比賽進行談判,并且俱樂部可以按照《貝利法》第42條開頭的規(guī)定參加已有的錦標賽。在這條中還規(guī)定與比賽的轉播有關的20%收人必須平均分給所有隊員。該法的第45條規(guī)定俱樂部必須為它的所有運動員人保險。相關的保險必須包括人身和職業(yè)事故,還要求賠償額必須與運動員所議定的年工資相一致?？梢姼鲊鴮β殬I(yè)運動員勞動者性質的認識的界定是不同的。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業(yè)體育運動員納入勞動法范圍，而我國臺灣地區(qū)職業(yè)運動員則不適用勞動基準法則。 黃越欽《勞動法新論》臺北翰廬圖書出版有限公司，2001年版，139頁。 需要注意的是，由于不同國家和地區(qū)勞動者概念的不同，導致勞動法的適用范圍也不同，所以不能一概而論的簡單加以比較。比如美國的職業(yè)運動員適用聯邦勞動法，主要原因一方面是美國勞動法的適用范圍很廣泛，另一方面其內容是以最低工資標準和最長勞動時間為中心加以規(guī)定，與我國《勞動合同法》相比，對勞動者保護程度很弱。另外相當于我國《工會法》的《美國勞動關系法》對勞動者性質的判斷基準十分嚴格，但由于其基準富有彈性，所以職業(yè)運動員也包括在內。按照同樣的基準各州制定的勞動災害法也將職業(yè)運動員作為勞動者加以保護。六、相關案例介紹（一）馬健與東方籃球俱樂部勞動合同糾紛案黃樂平等編著《勞動合同法疑難案例解析(勞動合同法學習輔導系列7)》法律出版社2007年8月5966頁。：職業(yè)運動員與俱樂部之間因工作合同而發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議。爭議焦點：職業(yè)運動員與俱樂部之間的工作合同糾紛是否屬于勞動合同糾紛？運動員競技狀態(tài)不好是否就是不勝任工作，俱樂部解除勞動合同是否有效？：《勞動合同法》確定哪些用人單位與勞動者必須簽訂勞動合同？勞動者在什么情況下屬于不勝任工作，用人單位可以單方面解除勞動合同？：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部有限公司（以下簡稱“東方籃球俱樂部”）與馬健簽訂《中國籃球協會俱樂部籃球隊運動員服役合同書》(以下簡稱“服役合同”)，由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年，馬健應得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。其中，：“因為乙方（馬健）原有傷病而無法以符合甲方（東方籃球俱樂部）要求的水準進行比賽，甲方可以立即以書面形式解雇乙方，并按通知之日期結清乙方當月工資?！狈酆贤炗喓?，馬健通過了體能測試并由東方籃球俱樂部向中國籃球協會注冊，參與了2002年12月至2003年3月間的2002－2003年度中國男子籃球甲A聯賽的比賽和訓練，共上場19場，計344分鐘，得分為68分。2003年2月28日，東方籃球俱樂部向馬健發(fā)出《通知》，解除了與馬健的合同。馬健致函