淺論預告登記制度的學理與實踐意義-淺論預告登記制度(編輯修改稿)
2025-05-06 03:19 本頁面
【文章內容簡介】 ，但是從第三人及義務人角度看，“禁止登記型”與“禁止處分型”未免忽視太多可能性，有時會造成“防衛(wèi)過當”的后果，即讓絲毫不妨礙保全對象的處分也同樣無效，比如僅僅為保全抵押權設定請求權，便禁止所有權轉讓，犧牲了不必要犧牲的利益，手段與目的顯失平衡。相比之下，“相對無效型”則是利益兼顧、手段與目的相當的規(guī)范模式?！霸趦H僅應當保護某個人免受行為后果損害時，這種相對的不生效力就是一種特別適當的制度?！盵11] [德]迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社 2001 年版，第 375 頁。[11]這也是諸多國家和地區(qū)選擇這一模式的原因。（二）預告登記的效力保全權利的效力預告登記的保全權利的效力，是其在保全對象上所表現的作用，又稱為預告登記的 “擔保作用”?！兜聡穹ǖ洹返?883 條第 2 款規(guī)定：“在對土地或權利作預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權時，為無效。以強制執(zhí)行或者假扣押的方式或者由破產管理人所進行的處分，亦同。”在預告登記后，就不動產權利，義務人仍得處分，只是在預告登記權利人與第三人之間的中間處分行為在妨害預告登記權利人請求權的范圍內無效，此即“相對無效”。例如，甲出賣土地給乙，乙為所有權移轉的預告登記后，甲又將該土地所有權讓與丙并辦理移轉登記。此時該中間處分因侵害乙的請求權，相對于乙為無效。即對乙而言，甲仍為所有權人，乙得請求甲為所有權的讓與。不動產物權變動請求權，因此得到保全。當然，如果預告記權利人對中間處分表示同意，則中間處分行為便絕對有效。我國臺灣地區(qū)土地法明確規(guī)定了預告登記的保全權利的效力。該法第79 條之一第 2 項規(guī)定：“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效?！痹谌毡痉ㄉ?，假登記保全權利的效力來源于《不動產登記法》第 105條和第 146 條第 1 項的規(guī)定。依此規(guī)定，假登記權利人，申請本登記時，如存在登記上有利害關系的第三人，應附上該第三人的承諾書或可對抗該第三人的裁判書副本，登記官因其申請而為本登記時，應依職權涂銷該第三人的登記。就此而言，假登記所具有的保全權利的效力，實際體現為對登記請求權的保全，包括物權性的登記請求權（1 號假登記）和債權性的登記請求權（2 號假登記）。[12] 參見［日］近江幸治著，王茵譯:《日本不動登記的基礎理論》，載蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》第 2 卷，法律出版社 2003 年版，第 488 頁。[12]保全順位的效力保全順位的效力，是預告登記對依本登記取得的物權所具有的保障作用。登記順位是判斷不動產物權之間優(yōu)先力的重要標準。取得了優(yōu)先順位，就 取 得 了 優(yōu)先效力，即“先登記者比后登記者有優(yōu)先權”。[13] 參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社 2001 年版，第 618 頁。[13]預告登記是通過預先占有優(yōu)先順位來保全將來可能取得之物權的。《德國民法典》第 883 條第 3 款規(guī)定：“以轉讓某項權利為請求權標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定?！币来艘?guī)定，被預告登記的權利嗣后被登記時，其順位溯及至預告登記之登記時；換言之，他所獲得的順位就是他當初假如不為預告登記，而是立即并直接登記時所占據的位置。例如甲與乙就甲的土地為設定抵押權的約定（債權合同），并進行了預告登記。其后，甲將該土地再設定抵押權于丙，并辦理了抵押權登記，在乙取得抵押權本登記時，乙的抵押權取得其預告登記之順位，從而優(yōu)先于丙的抵押權。依據日本《不動產登記法》第 7 條第 2 款（“已進行假登記時，本登記的順位，依假登記的順位。”）的規(guī)定，假登記也具有保全順位的作用。當假登記推進為本登記時，該本登記的權利，位于假登記后、本登記前所為之一切權利之前。但有一個問題，即假登記保全本登記順位的效力，是否指本登記有溯及于假登記時的效力？對此，在日本存在“溯及說”和“不溯及說”兩種觀點。早期的判例大多采溯及說，認為假登記有保全本登記順位的效力，因此，當假登記推進本登記時，該本登記的效力，即物權變動的對抗力，溯及于假登記時。晚期的判例修正了這一見解，認為應將順位保全的效力，區(qū)分保全物權的假登記與保全債權的假登記而分別考察。在保全物權的場合，基于假登記而為的本登記，其順位依假登記的時日為準，本登記的效力溯及于假登記當時。因此，在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受此對抗力，即無存在余地。而在保全債權的假登記的場合，經本登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之時，而是溯及至義務履行期。[14] 參見[日]舟橋諄一:《物權法》，有斐閣 1960 年版,第 204—212 頁。[14]因此，于義務履行期屆至后、本登記作成前所為的中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務履行期屆至前所為的中間處分，仍不失其效力。以上見解，成為判例理論的主要趨勢，稱為“對抗力溯及說”。但是，學界則從本登記對抗力不溯及的立場出發(fā)，認為日本《不動產登記法》第 7 條第 2 款僅僅是規(guī)定本登記的順位溯及于假登記的順位，至于本登記的對抗力仍應按照一般的原則，自本登記當時發(fā)生，并不是溯及假登記當時發(fā)生。因此，只在假登記推進到本登記時，和本登記
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