淺論預(yù)告登記制度的學(xué)理與實(shí)踐意義-淺論預(yù)告登記制度(編輯修改稿)
2025-05-06 03:19 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 ，但是從第三人及義務(wù)人角度看，“禁止登記型”與“禁止處分型”未免忽視太多可能性，有時會造成“防衛(wèi)過當(dāng)”的后果，即讓絲毫不妨礙保全對象的處分也同樣無效，比如僅僅為保全抵押權(quán)設(shè)定請求權(quán)，便禁止所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，犧牲了不必要犧牲的利益，手段與目的顯失平衡。相比之下，“相對無效型”則是利益兼顧、手段與目的相當(dāng)?shù)囊?guī)范模式?！霸趦H僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)某個人免受行為后果損害時，這種相對的不生效力就是一種特別適當(dāng)?shù)闹贫??！盵11] [德]迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社 2001 年版，第 375 頁。[11]這也是諸多國家和地區(qū)選擇這一模式的原因。（二）預(yù)告登記的效力保全權(quán)利的效力預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力，是其在保全對象上所表現(xiàn)的作用，又稱為預(yù)告登記的 “擔(dān)保作用”?！兜聡穹ǖ洹返?883 條第 2 款規(guī)定：“在對土地或權(quán)利作預(yù)告登記后所進(jìn)行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權(quán)時，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押的方式或者由破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分，亦同?！痹陬A(yù)告登記后，就不動產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)人仍得處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間的中間處分行為在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)無效，此即“相對無效”。例如，甲出賣土地給乙，乙為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預(yù)告登記后，甲又將該土地所有權(quán)讓與丙并辦理移轉(zhuǎn)登記。此時該中間處分因侵害乙的請求權(quán)，相對于乙為無效。即對乙而言，甲仍為所有權(quán)人，乙得請求甲為所有權(quán)的讓與。不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，因此得到保全。當(dāng)然，如果預(yù)告記權(quán)利人對中間處分表示同意，則中間處分行為便絕對有效。我國臺灣地區(qū)土地法明確規(guī)定了預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力。該法第79 條之一第 2 項(xiàng)規(guī)定：“前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權(quán)有妨礙者無效?！痹谌毡痉ㄉ希俚怯洷Ｈ珯?quán)利的效力來源于《不動產(chǎn)登記法》第 105條和第 146 條第 1 項(xiàng)的規(guī)定。依此規(guī)定，假登記權(quán)利人，申請本登記時，如存在登記上有利害關(guān)系的第三人，應(yīng)附上該第三人的承諾書或可對抗該第三人的裁判書副本，登記官因其申請而為本登記時，應(yīng)依職權(quán)涂銷該第三人的登記。就此而言，假登記所具有的保全權(quán)利的效力，實(shí)際體現(xiàn)為對登記請求權(quán)的保全，包括物權(quán)性的登記請求權(quán)（1 號假登記）和債權(quán)性的登記請求權(quán)（2 號假登記）。[12] 參見［日］近江幸治著，王茵譯:《日本不動登記的基礎(chǔ)理論》，載蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》第 2 卷，法律出版社 2003 年版，第 488 頁。[12]保全順位的效力保全順位的效力，是預(yù)告登記對依本登記取得的物權(quán)所具有的保障作用。登記順位是判斷不動產(chǎn)物權(quán)之間優(yōu)先力的重要標(biāo)準(zhǔn)。取得了優(yōu)先順位，就 取 得 了 優(yōu)先效力，即“先登記者比后登記者有優(yōu)先權(quán)”。[13] 參見孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社 2001 年版，第 618 頁。[13]預(yù)告登記是通過預(yù)先占有優(yōu)先順位來保全將來可能取得之物權(quán)的?！兜聡穹ǖ洹返?883 條第 3 款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求權(quán)標(biāo)的時，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記的日期加以確定?！币来艘?guī)定，被預(yù)告登記的權(quán)利嗣后被登記時，其順位溯及至預(yù)告登記之登記時；換言之，他所獲得的順位就是他當(dāng)初假如不為預(yù)告登記，而是立即并直接登記時所占據(jù)的位置。例如甲與乙就甲的土地為設(shè)定抵押權(quán)的約定（債權(quán)合同），并進(jìn)行了預(yù)告登記。其后，甲將該土地再設(shè)定抵押權(quán)于丙，并辦理了抵押權(quán)登記，在乙取得抵押權(quán)本登記時，乙的抵押權(quán)取得其預(yù)告登記之順位，從而優(yōu)先于丙的抵押權(quán)。依據(jù)日本《不動產(chǎn)登記法》第 7 條第 2 款（“已進(jìn)行假登記時，本登記的順位，依假登記的順位?！保┑囊?guī)定，假登記也具有保全順位的作用。當(dāng)假登記推進(jìn)為本登記時，該本登記的權(quán)利，位于假登記后、本登記前所為之一切權(quán)利之前。但有一個問題，即假登記保全本登記順位的效力，是否指本登記有溯及于假登記時的效力？對此，在日本存在“溯及說”和“不溯及說”兩種觀點(diǎn)。早期的判例大多采溯及說，認(rèn)為假登記有保全本登記順位的效力，因此，當(dāng)假登記推進(jìn)本登記時，該本登記的效力，即物權(quán)變動的對抗力，溯及于假登記時。晚期的判例修正了這一見解，認(rèn)為應(yīng)將順位保全的效力，區(qū)分保全物權(quán)的假登記與保全債權(quán)的假登記而分別考察。在保全物權(quán)的場合，基于假登記而為的本登記，其順位依假登記的時日為準(zhǔn)，本登記的效力溯及于假登記當(dāng)時。因此，在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受此對抗力，即無存在余地。而在保全債權(quán)的假登記的場合，經(jīng)本登記時，如義務(wù)履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之時，而是溯及至義務(wù)履行期。[14] 參見[日]舟橋諄一:《物權(quán)法》，有斐閣 1960 年版,第 204—212 頁。[14]因此，于義務(wù)履行期屆至后、本登記作成前所為的中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍不失其效力。以上見解，成為判例理論的主要趨勢，稱為“對抗力溯及說”。但是，學(xué)界則從本登記對抗力不溯及的立場出發(fā)，認(rèn)為日本《不動產(chǎn)登記法》第 7 條第 2 款僅僅是規(guī)定本登記的順位溯及于假登記的順位，至于本登記的對抗力仍應(yīng)按照一般的原則，自本登記當(dāng)時發(fā)生，并不是溯及假登記當(dāng)時發(fā)生。因此，只在假登記推進(jìn)到本登記時，和本登記
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