【文章內(nèi)容簡介】 定保留子女的應(yīng)繼承的法國法律適用于他的不動產(chǎn)繼承，將其在法國擁有的不動產(chǎn)讓給一個他擁有三分之二股票的美國公司。這些股票又被交給一個美國信托公司，他依然享有對該不動產(chǎn)的使用收益權(quán)，并享有自由處置權(quán)。這樣，通過不動產(chǎn)特權(quán)向動產(chǎn)特權(quán)的轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致的繼承法的變更，就非常巧妙地實現(xiàn)了法律規(guī)避。[7]可見,本案法律規(guī)避的方式與一般的情況不同,當事人故意改變的不是連結(jié)點,而直接改變了沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中構(gòu)成“范圍”的具體事實狀況，而這種改變的直接后果是導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的對其不利的沖突規(guī)范（不動產(chǎn)的法則），而使對其有利的，經(jīng)其挑選過的中途規(guī)范（動產(chǎn)法則）得以適用。從表面上看，沖突規(guī)則被規(guī)避，但當事人的最終目的不是規(guī)避沖突法，而是準據(jù)法（法國的繼承法）。由此可見，法律規(guī)避的目的并不是沖突法，但沖突法作為其法律規(guī)避的手段，應(yīng)包括在法律規(guī)避的對象中。而且有些國家在立法中規(guī)定了對沖突法的規(guī)避也是有效的。關(guān)于法律規(guī)避的對象是否包括外國法又包括內(nèi)國法的問題，筆者將結(jié)合法律規(guī)避行為的效力進行論述，在此就不綴述了。 各國關(guān)于法律規(guī)避行為的理論與實踐法律規(guī)避是一個普遍存在的法律現(xiàn)象，如果肯定法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。各國關(guān)于法律規(guī)避的效力問題，在立法、理論和實踐方面存在著比較大的分歧，大致可分為三種情況。 [8]1) 規(guī)避法院地法無效,規(guī)避外國法律有效。這種主張是認為法律規(guī)避行為相對無效。法國法院在 1922 年審理“佛萊案”時就采取了這一立場。該案當事人佛萊夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利的法律中只許分居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當時的法國已經(jīng)在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依本國沖突規(guī)范規(guī)定的離婚適用當事人本國法，做出準予離婚的判決。 [9]但也有不少法國學者對些提出異議,認為規(guī)避外國法也應(yīng)該予以否定,因為法律規(guī)避畢竟是不道德的行為,而且,在規(guī)避外國法的同時,也規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范,而且依此內(nèi)國沖突規(guī)范該外國法可能就是本應(yīng)適用的法律。筆者認為，如果只是一味地強調(diào)內(nèi)國法律不能規(guī)避的同時又承認規(guī)避外國法律有效，那就會使禁止內(nèi)國法的規(guī)避成為一紙空文，因為如果當事人想要規(guī)避本國法，在外國起訴要求實現(xiàn)對自己有利的請求，那么外國法院就可以支持當事人的主張， 因為對法國來說，雖然弗萊夫人這種改變國籍的行為明顯是以規(guī)避法律為目的，但由于她規(guī)避的是意大利法，對法國來說是外國法，而不是內(nèi)國法，因此這種規(guī)避行為是有效的。2) 否認當事人規(guī)避內(nèi)國法律的效力，而對規(guī)避外國法律的效力不作規(guī)定，這是絕大多數(shù)國家的做法。在立法中他們明確規(guī)定當事人規(guī)避內(nèi)國法無效，但對規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定。例如，前南斯拉夫法律沖突法第 5 條規(guī)定：“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！庇秩?，《加蓬民法典》第 31 條規(guī)定：“任何人不得利用規(guī)避加蓬法而使某個外國法得以適用?！痹偃纾?972 年《塞內(nèi)加爾家庭法》第 851 條規(guī)定：“當事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時，塞內(nèi)加爾法應(yīng)取代應(yīng)適用的外國法?！边@些對規(guī)避外國法效力只字未提的法律規(guī)定，在適用起來也容易造成混亂。3) 所有的法律規(guī)避行為均無效。這種主張是大陸法系法學家們堅持法律規(guī)避是一種欺騙行為，“一切欺騙歸于無效”的理論的體現(xiàn)。例如《阿根廷民法典》第1201208 條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”1974 年《阿根廷共和國國際私法條例法案》第 4 條又重申了上述規(guī)定：“如果一項規(guī)定指定某一法律適用于某種情勢，則此規(guī)定適用于這些情勢，如同有關(guān)當事人未以規(guī)避法律的強制效力（法律規(guī)避）為目的，以在正常情況下允許適用不同樣的情勢取代原情勢時一樣?！庇秩?，1929 年英國法院曾認為目的在于逃避美國禁止輸入酒類的法律契約是無效的。[10]特別值得一提的是,1979 年 5 月訂于蒙得維的亞的美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約》第 6 條也肯定了法律規(guī)避包括規(guī)避外國法。 關(guān)于國際私法中法律規(guī)避的不足 法律規(guī)避的對象如上所述，法律規(guī)避的對象是強制性或強行性的法律，但是在實踐中仍然有一些問題需要予以明確。1) 關(guān)于強制性或強行性法律的規(guī)定強制性或強行性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對應(yīng)的范疇，是指法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)具有絕對肯定的形式，不允許當事人之間相互協(xié)議或任何一方任意予以變更的法律規(guī)范。對于法律規(guī)避中的強制性或強行性規(guī)定應(yīng)該置于個案中進行研究，并考察法律規(guī)避后的內(nèi)國法律關(guān)系所受到的利益損失，實際上法律規(guī)避是衡平法律關(guān)系當事人之間和國家之間利益均衡的一種法律調(diào)整機制。因為宣布法律規(guī)避行為無效實際上是在為本國的法律權(quán)威和利益以及法律的形式價值進行衡平功能的結(jié)果，所以法律規(guī)避中的強制性或強行性法律的認定不僅需要考慮國家法律的形式價值，同樣需要兼顧國家的可得利益和法律的權(quán)威，它實質(zhì)是法律的實質(zhì)內(nèi)容和形式內(nèi)容的沖突。禁止法律規(guī)避制度意欲以捍衛(wèi)法律的威嚴為已任,結(jié)果卻是國家違反了自己制定的法律,正是由于禁止法律規(guī)避制度本身產(chǎn)生的,顯然,在承認這種制度的前提下,這個矛盾也是根本無法解決的.2) 法律規(guī)避的對象是否包括國外強行法有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國強行法，如前南斯拉夫國家沖突法第 5 條的規(guī)定。1922 年法國關(guān)于弗萊一案的判決也持這種立場。 [11]但是，也有些國家主張規(guī)避法律既包括本國強行法也包括外國強行法。如《阿根廷民法典》第1201208 條的規(guī)定。筆者認為在現(xiàn)實生活中，規(guī)避內(nèi)國法的現(xiàn)象大量存在，而且規(guī)避外國法也時有發(fā)生。因此，法律規(guī)避的對象應(yīng)當包括外國法。而且從加強國家間法律合作的角度出發(fā)，只有持這種觀點，才可以使各國通力合作，制止法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。3) 法律規(guī)避的對象是否僅指實體法，而不包括沖突法這個問題在理論和實踐中都存在分歧。有的學者認為法律規(guī)避行為只是規(guī)避實體法，因為只有直接調(diào)整當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法才對當事人具有實際意義，而規(guī)避沖突法并不會給當事人帶來任何利益。法國學者巴蒂福爾就堅持把規(guī)避實體法的行為看作是“對沖突規(guī)則的有意利用”，而不承認有規(guī)避沖突法的行為。另外也有不少學者認為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法，因為通過法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實體法，實際上就是規(guī)避本應(yīng)適應(yīng)的實體法的沖突規(guī)則的適用。 [12]筆者認為，法律規(guī)避的真正目的是逃避對其不利的本應(yīng)適用的準據(jù)法，而使對其有利的法律得以適用，這種極強的目的性，勢必決定其對象的特定性或唯一性；相反，沖突法則不是法律規(guī)避的目的所在，只是被用來規(guī)避準據(jù)法的手段而已。 [13]因此，法律規(guī)避的對象不應(yīng)該包括沖突法。 法律規(guī)避的效力法律規(guī)避的效力系指法律規(guī)避是否違法及是否應(yīng)否定其效力問題。各國對此問題的看法和處理都存在分歧。1)僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力各國為了維護本國法律秩序的穩(wěn)定, 普遍把規(guī)避本國法的行為視為無效。大陸法系國家普遍認為, 法律規(guī)避是一種欺騙行為,根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則,在發(fā)生法律規(guī)避的情況下,就應(yīng)當排除當事人希望使用的法律,而適用本應(yīng)適用的法律。但一些英美法系的學者認為,既然沖突規(guī)范給與當