【文章內(nèi)容簡介】 產(chǎn)進(jìn)出口公司因此提起訴訟，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的貨款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯。請問：1）本案大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司向中國法院起訴，當(dāng)?shù)刂袊ㄔ菏欠裼泄茌牂?quán)？2）本案能否適用中國法律，其法律依據(jù)是什么？有參考答案1）中國法院有管轄權(quán)。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應(yīng)付給大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產(chǎn)進(jìn)出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權(quán)。2）關(guān)于法律適用。本案雙方當(dāng)事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據(jù)《民法通則》第145條規(guī)定，本案應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運(yùn)港在中國，而且按照CIF價(jià)格條件是由作為賣方的甲公司自付運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)并承擔(dān)貨物越過船舷以前的風(fēng)險(xiǎn)，故本案中與合同由最密切聯(lián)系的國家是中國，應(yīng)適用中國法律。課堂討論美國合同要素分析法和大陸法系特征性旅行說作為判定最密切聯(lián)系因素的方法二者對比有何優(yōu)缺點(diǎn)？“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法?！傲俊钡姆治?。法官將與合同有關(guān)的全部連結(jié)因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。如當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地、合同締結(jié)地、合同談判地、合同標(biāo)的物所在地。這些均是法官在進(jìn)行量化分析時需要列舉的。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數(shù)字計(jì)算，只要列舉出來，找到聯(lián)系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。并且要與“質(zhì)”的分析相結(jié)合，才能最終確定某一合同的最強(qiáng)聯(lián)系地?！百|(zhì)”的分析，法官在選擇法律時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種聯(lián)結(jié)因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計(jì)算各有關(guān)國家所擁有的連結(jié)點(diǎn)的多少，而是必須對連結(jié)點(diǎn)的質(zhì)量及重要性進(jìn)行分析。質(zhì)的分析方法比較抽象，其難點(diǎn)在于如何確定各種聯(lián)系的相對重要程度。大陸法系國家的“特征履行”說“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定具有了確定性和可預(yù)見性。特征性履行在立法和實(shí)踐中需要解決兩個關(guān)鍵性的問題，一是確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)如何判定哪一方的履行為特征性履行。二是確定合同特征性履行的場所。即在確定了特征性履行方之后，又要在地理或空間上尋找一個連結(jié)點(diǎn)，以最終確定合同應(yīng)適用的法律。在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，法學(xué)理論與實(shí)踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人要支付貨幣來履行義務(wù)（如價(jià)款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務(wù)）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務(wù)較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務(wù)較為復(fù)雜，不同類型的合同也各不相同；這種復(fù)雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貨物，賣方的義務(wù)是交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務(wù)合同或保險(xiǎn)合同。所以賣方的履行就構(gòu)成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進(jìn)行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)情況下確能合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關(guān)系中，就顯得無能為力了。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行。這種觀點(diǎn)采取的是一種彈性分析的方法，即認(rèn)為確定合同特征性履行應(yīng)該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國的立法與實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方?？傊粋€比較自由,一個比較保守《國際私法》形考作業(yè)3答案一、不定向選擇題1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A二、簡述題簡述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定答：（1）涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實(shí)質(zhì)要件是指法律規(guī)定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。結(jié)婚的必備條件主要包括以下內(nèi)容：男女雙方自愿、兩性結(jié)合、符合法定婚齡；禁止條件主要包括：近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結(jié)婚。（2）我國關(guān)于涉外結(jié)婚和離婚法律適用主要規(guī)定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中，即中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法；離婚適用受理案件的法院所在地法。簡述我國涉外法定繼續(xù)的法律制度答：我國《繼承法》第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律”“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！庇纱丝梢?，中國在涉外法定繼承的法律適用上采用區(qū)別制。而且，《民法通則》第149條也進(jìn)行了明確的規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！焙喪鲇蛲馑瓦_(dá)的方式答：域外送達(dá)是指在國際民事訴訟中，哀求國依據(jù)其參與的國際條約或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。國際上通用的域外送達(dá)方式主要有以下幾種：（1）外交途徑送達(dá)（2）領(lǐng)事途徑送達(dá)（3）中央機(jī)關(guān)送達(dá)（4）法院送達(dá)（5）郵寄送達(dá)（6）個人送達(dá)（7）公告送達(dá)三、論述題見書p324頁見書p341頁四、案例分析題1）中國根據(jù)民政部發(fā)布的《中國共民同外國人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》第六條規(guī)定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不使用行政程序辦理，即此種離婚不能按婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。2）公民對不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因此，對于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。根據(jù)《民法通則》第147條的規(guī)定，中國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律，本案應(yīng)適用中國婚姻法審判。我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用我國法律。該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行，該分居協(xié)議系按照巴西法律允許的方式達(dá)成的，故只能按照巴西法律規(guī)定的程序向巴西有關(guān)方面申請承認(rèn)，邊、王二人的分居協(xié)議是按照巴西法律達(dá)成的，巴西不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和執(zhí)行邊、王二人的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認(rèn)邊、王二人的分居協(xié)議的效力。一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而不能是當(dāng)事人之間的協(xié)議。國際私法作業(yè)4一、略二、《國際私法》[德]馬丁沃爾夫本書是德國民法和國際私法學(xué)家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。全書主要內(nèi)容為：緒論、英格蘭法院的管轄權(quán)、關(guān)于法律沖突的一般規(guī)則、人法和親屬法、債、財(cái)產(chǎn)法、繼承。沃爾夫認(rèn)為，國際私法的職能是：“在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應(yīng)該適用于一些特定的事實(shí)。”根據(jù)作者的解釋，這一定義包含4個要點(diǎn)：國際私法的規(guī)則適用于一些特定的事實(shí)，適用于未經(jīng)法律接觸過的，未經(jīng)認(rèn)定為產(chǎn)生某種法律關(guān)系的一些事實(shí)。法院可以選擇的各個法律體系，限于同時都是有效的那些法律體系?？梢赃x擇的幾個法律體系，大半是在各個地區(qū)中施行的那些法律體系。一些事實(shí)的法律上的效果并非總是由一個法律體系決定的，有的需要適用幾個法律體系。在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時，沃爾夫指出：國際私法現(xiàn)在是國家的法律，這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規(guī)則是一切國家或者至少是一些國家所共有的，現(xiàn)在也不再被認(rèn)為是超國家的，而是各該國法律體系中的一部分。至于最終的目標(biāo)—全世界沖突規(guī)則的統(tǒng)一距離還很遙運(yùn)，而且在獨(dú)立國家存在的時期以內(nèi)可能是永遠(yuǎn)不能達(dá)到的。要包括：人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人際法中，他所屬的人的類別；法人的所在地；物的所在地；船的國旗；行為地；預(yù)期行為發(fā)生效力的地方；契約當(dāng)事人關(guān)于他們的契約適用什么法律的協(xié)議；訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點(diǎn)各有利弊。依作者的觀點(diǎn)，住所原則比國籍原則更具有某些優(yōu)點(diǎn)。但住所原則也有它的缺點(diǎn)。法院在適用外國法時應(yīng)將其作為“事實(shí)”還是作為“法律”來看待，沃爾夫認(rèn)為，正確而簡單的答案是：法院對于它受理的事實(shí)所適用的是“法律”，而不僅僅是事實(shí)；法院所適用的法律是外國法，而且始終是外國法。沃爾夫的《國際私法》一書，資料豐富，論述詳細(xì)，同時引用大量案例，闡述了沖突法的學(xué)說及英格蘭沖突法的一些特點(diǎn)，對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價(jià)值?！秶H私法基礎(chǔ)》[中]姚壯、任繼圣第三篇：國際私法形成性考核冊參考答案2010 年國際私法形成性考核冊答案 作業(yè) 1一、不定項(xiàng)選擇題ABCCAAAACCBA1ABCD1CD1ACD1ABD1CD1ABCD1ABD1ABC1BCD BD二、簡述題P5758 區(qū)際法律沖突是指一國之內(nèi)不同法域，不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。我國區(qū)際法律沖 突的法律特征表現(xiàn)為：（1）我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括不同社會制度之間 的法律沖突。（2）我國的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)為三大法系之間的法律沖突。（3）我國的區(qū)際法律沖突還表現(xiàn)為中央政府締結(jié)或加入的國際條約的效力范圍問題。（4）我國的區(qū)際法律所體現(xiàn)的各法域的權(quán)利使單一制的中國帶有某些復(fù)合制的特征。P30 19 世紀(jì)，德國法學(xué)家費(fèi)德里克夫爾馮薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn) 到一個新階段。他認(rèn)為每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關(guān)系 都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行選擇時，應(yīng)根據(jù)法 律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用 的法律。對各種特定的涉外民事關(guān)系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外情況不 應(yīng)拘泥于其為外國的法律。P4950 沖突規(guī)范：是指涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國法律來調(diào)整的規(guī)范。特點(diǎn)：（1）沖突規(guī)范不直接規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，只指出該民事關(guān)系應(yīng)適用何國法。（2）沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。三、論述題 P3031（1）首先對法律關(guān)系本座說進(jìn)行解釋，參見簡答題 2。（2）評論：薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律性質(zhì)選擇法律 的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創(chuàng)造性他提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為 國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具 有極具深遠(yuǎn)的影響當(dāng)今流行的“法律關(guān)系重心說”“最密切聯(lián)系說”等無一不是在法律本座、說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，他的這種學(xué)說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重 大影響的并且使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來，重新 歸復(fù)到普遍主義－國際主義的軌道上來。四、課堂討論報(bào)告 P85 P89 傳統(tǒng)國際私法追求的一個目標(biāo)就是判決結(jié)果的一致性，特別是自薩維尼法律關(guān)系本座說問世 以來這，定一目標(biāo)更為國際私法學(xué)者夢寐以求。各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國