【文章內容簡介】 自己的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，原則上不得設定讓與擔保，但征得物之所有人同意的，則不在此限。依我國《合同法》第51條規(guī)定，可以推斷：無處分權人在他人財產(chǎn)上設定讓與擔保，若事后得到權利人的追認或無處分權人在設定擔保后取得處分權的，應認定讓與擔保的設定有效。此外，對于設定主體資格，無論是自然人還是法人，均應符合民法有關權利能力和行為能力的規(guī)定。設定行為。設定讓與擔保的法律行為一般涉及兩個行為：一是債權行為，即以合同形式訂立擔保契約；二是物權行為，即變動擔保物的所有權。讓與擔保須以當事人的意思表示而設定，在具體設定方式上，一般應以書面方式設立，但德國亦承認口頭方式設立。［24］參照我國《擔保法》第38條規(guī)定，讓與擔保的設立應以書面形式設定，其既可在主債權合同中約定擔保條款，也可單獨訂立擔保合同。設定讓與擔保合同，一般應記載以下主要內容：（1）被擔保主債權的種類、金額及范圍；（2）債務人履行債務的期限；（3）擔保物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬；（4）擔保物所有權移轉的時間、方法；（5）擔保物返還請求權和處分方式；（6）當事人認為需要約定的其他事項。因讓與擔保是以所有權的讓渡作為擔保條件的，故合同成立后還涉及物之所有權的變動問題。依各國立法例，交付為動產(chǎn)物權變動的公示方法，登記為不動產(chǎn)物權變動的公示方法。德國的讓與擔保，不以公示為必要，結果因欠缺公示方法，造成諸多問題。［25］因此，我國讓與擔保應以公示為原則。具體講：⑴動產(chǎn)的公示方式為交付。在讓與擔保中一般采取占有改定方式。所謂占有改定，是指雙方當事人基于一個特別的約定，由物的原所有人繼續(xù)占有該標的物的一種交付方式。對于“占有改定”能否成為對抗要件，國外理論界有爭議：一般學說和判例認為，占有改定是以一種“轉移”的形態(tài)來作為對抗要件的；但也有學者認為，所謂占有改定，只不過完全是當事人間的意愿，并不具有公示的機能，而將沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。［26］因此，為安全起見，動產(chǎn)讓與擔保的設定采取轉移占有或登記方法最為妥當。⑵不動產(chǎn)的公示方式為登記。至于不動產(chǎn)的登記事因，一般以買賣為通例，但以“為擔?！被颉盀樽屌c擔保”作為登記事因也可以，其他財產(chǎn)的登記事由亦同。［27］⑶對于股票、知識產(chǎn)權等財產(chǎn)權的公示，可參照《擔保法》第78條、79條的規(guī)定，分別向證券登記機構和有關管理部門辦理登記。⑷對于正在建筑中的建筑物的公示，應向城建主管部門辦理預告登記或登記備案手續(xù)。⑸對于集合物設定讓與擔保，須依三個標準加以界定（特定化），即種類、所在場所和量的范圍，然后將每個集合物的組成部分打上標記，以明認方法進行公示。［28］設定標的。讓與擔保的設定標的十分廣泛，凡依法可轉讓的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利，皆可以設定讓與擔保。具體而言，可設定讓與擔保的財產(chǎn)既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)；既包括財產(chǎn)權利，如匯票、支票、本票，存款單、債券、倉單、提單及依法可以轉讓的股份、股票和依法可以轉讓的知識產(chǎn)權中財產(chǎn)權等；也可以是正在形成中的財產(chǎn)權或事實財產(chǎn)權，如建設中的建筑物和未辦理產(chǎn)權登記的建筑物等。但是，參照我國《擔保法》第36條第3款、第37條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得設定讓與擔保：（1）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨設定；（2）土地所有權；（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；（4）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；（5）所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)；（6）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。四、讓與擔保的效力（一）效力認定讓與擔保設定后，其擔保合同是否有效，關系到當事人各自利益，并影響到擔保目的實現(xiàn)。一般來講，影響讓與擔保合同效力的因素主要有：主債權無效。讓與擔保以擔保主債權的實現(xiàn)為目的，故應以主債權有效存在為前提。這與典型擔保物權相同，具有從屬性特點。若擔保設定后，主債權歸于無效或未發(fā)生，則讓與擔保也歸于無效。主體不合法。擔保設定人的主體資格不合法，會導致?lián)：贤瑹o效。標的物不合法。設定讓與擔保的標的物為法律所限制流通或禁止流通之物時，擔保合同會歸于無效。登記與否。對于不動產(chǎn)和其他特殊財產(chǎn)，一般依法應辦理注冊登記手續(xù)，但登記與否對擔保合同效力的影響存在不同立法例：一種為不影響擔保合同的效力，但不產(chǎn)生對抗第三人的效力，即登記對抗主義；另一種是未經(jīng)登記不產(chǎn)生效力，即登記要件主義。依我國《擔保法》有關規(guī)定，我國采取的是后者。此種規(guī)定不盡合理，是否適用于讓與擔保，值得探討。筆者認為，讓與擔保為非典型擔保，應采取登記對抗主義。其他因素。如對于國有資產(chǎn)設定讓與擔保，因其涉及所有權移轉問題，無異于財產(chǎn)的買賣，故依我國有關法律的規(guī)定，在設定之前應報國資局批準，未經(jīng)批準的，將影響合同效力。擔保合同無效，擔保權人應依不當?shù)美囊?guī)定，將擔保標的物返還擔保設定人。［29］當擔保合同無效可歸責于設定人時，設定人應對擔保權人的債權損失承擔相應賠償責任。（二）對內效力讓與擔保的對內效力，是指讓與擔保對擔保當事人之間應有的效力及其作用范圍。它主要涉及以下幾個問題：及于擔保債權的效力范圍。當事人有約定，依其約定；當事人無約定或約定不明確時，所擔保債權的范圍應包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金及實行讓與擔保權的費用。及于擔保物的效力范圍。當事人有約定的，依其約定；當事人無約定或約定不明確時，擔保效力及于標的物范圍原則上應包括擔保物本身、從物和孳息。擔保效力及于擔保物本身，自不待言。對于從物，若讓擔保設定時即存在之從物，擔保的效力應及于該從物；若讓與擔保設定之后，設定人在占有擔保物時取得具有“從物性質”的物，因此時擔保物所有權已將轉給擔保權人，故該從物不屬于擔保權人，不構成擔保物的從物，不為擔保的效力所及。［30］讓與擔保的效力及于擔保物的孳息，并不以擔保物的自然孳息為限，法定孳息亦屬其列。對標的物的占有、利用與保管。對與擔保的標的物應由設定人還是擔保權人占有、利用，并非是讓與擔保的構成要素，全由當事人自行約定。當標的物的占有、利用歸于擔保權人時，稱之為“讓與質”或“質的讓與擔?！?；反之，當占用利用歸于設定人時，稱之為“讓與抵押”或“抵押的讓與擔?！?。然后，讓與擔保的最大作用和意義，在于標的物留在擔保設定人手中，實踐中亦以此種形式為最多。［31］因此，當事人對標的物的占有、利用未約定或約定不明確時，一般應解釋為由設定人占用、利用。那么，如何解釋設定人在移轉擔保物所有權之后仍可占有、利用擔保物，并且可以不支付費用呢？這是因為：從理論上來講，信托讓與擔保，債權人在對外關系上雖已取得擔保物的所有權，但其在內部關系中僅取得的是擔保權人的資格，依法只能在擔保目的范圍內行使權利，故就讓與擔保權的內容而言，設定人占有擔保物時，擔保權人不能主張其為無權占有；［32］從實務層面來解釋，設定人占有、利用擔保物通常是基于租賃和使用借貸契約（即擔保合同中占用、利用之約定條款），其租金則表現(xiàn)為擔保債權的利息。［33］另外，設定人之所以可以利用擔保物，并不須向擔保權人支付租金，是因為讓與擔保的目的在于擔保債權的實現(xiàn)，擔保權人取得擔保物的所有權，不以對擔保物的占有為必要，更不是以取得擔保物的利用為目的；換言之，擔保要人所取得的擔保物之所有權，并非典型意義上的所有權，其行使權利僅以擔保債權受償為限，利用擔保物并非是擔保權人的固有權利。［34］讓與擔保的標的物應由何方當事人負保管義務，原則上應由實際占用、利用標的物的人負有保管義務；但當事人另有約定的，從其約定。當設定人占有標的物時，設定人應負有保管義務，違反此項義務而存在使標的物毀損、滅失或因怠于管理而致標的物價值減少等情形發(fā)生時，設定人因違約而應負損害賠償責任，其賠償數(shù)額原則上以擔保債權額為限度；當標的物為動產(chǎn)時，設定人擅自處分標的物，第三人由此可能取得標的物的所有權或質權，此時設定人不僅負有民法上的損害賠償責任，而且負有刑法上侵占罪的責任。［35］依當事人約定，擔保物由擔保權人占用利用時，因擔保權人為擔保物的所有人，故也不必向設定人支付費用或租金。擔保權人對標的物負有保管義務時，其對設定人就超過設定擔保目的以外的權利，負有不得行使的義務，故在主債務清償期屆滿之前，擔保權人不得擅自處分標的物，倘有違反而將標的物讓與第三人時，因其違反信托義務而對設定人應負債務不履行的違約責任，通常表現(xiàn)為損害賠償責任，其損害賠償數(shù)額應為標的物受侵害時的價值；與此同時，依擔保權構成說中期待權理論，擔保權人也構成對設定人于債務按期履行時對擔保物所有權回復之期待權的侵害。此外，擔保權人違反保管義務，致標的物毀損、滅失或價值減少時，亦應承擔違約損害賠償責任。（三）對外效力　　讓與擔保的對外效力，是指讓與擔保效力對當事人以外的第三人所產(chǎn)生的權利義務關系。其主要涉及以下幾個問題：讓與擔保與第三人保護。即在債務履行期限屆滿之前，設定人或擔保權人擅自處分擔保物，第三人因此而取得擔保物之所有權或其他物權的行為是否有效。就擔保權人而言，因讓與擔保系移轉所有權的擔保，擔保權人因此而取得擔保物的所有權，無論擔保物是動產(chǎn)（一般須在擔保權人實際占有下才有可能）或不動產(chǎn)，擔保權人在法律上均有權處分，故無論第三人是善意或惡意，其因此而取得擔保物的所有權或其他物權均為有效；但也有人認為，不動產(chǎn)讓與擔保若辦理了登記手續(xù)，且登記事由為“為擔保目的”之記載時，則可解釋設定人就其將來請求標的物返還之債權的保全，已為預告登記，債權人超過擔保目的所為之處分，有妨礙債務人之返還請求權者，對于債務人無效，即為相對的無效，但債務人于清償期屆滿不履行債務時