【文章內(nèi)容簡介】 一種悲哀，這是因?yàn)樗砸环N極為樂觀的方式無情地宣告了溫暖了民法學(xué)者一個(gè)世紀(jì)的傳統(tǒng)給付障礙規(guī)制體系的死亡?！　∨c傳統(tǒng)的鋪地毯式的覆蓋方法不同的是，新的解決方法即所謂的法律效果進(jìn)路或者稱救濟(jì)進(jìn)路是在給付障礙法的體系中引入一個(gè)統(tǒng)一的上位基本范疇，這就是不履行或者稱義務(wù)侵害。由于這是一種蘊(yùn)含體系思考的體系性解決方案，故根本不存在可能或者萬一這樣的遺漏之虞。當(dāng)前國際上的所有統(tǒng)一法文件，具體言之，1980年的《聯(lián)合國買賣法》、2004年最新文本的《國際商事合同原則》和1998年的《歐洲合同法原則》，毫無例外都采用的是法律效果進(jìn)路。2001年的《德國現(xiàn)代化債法》同樣跟從的是這樣的進(jìn)路。　　(二)統(tǒng)一構(gòu)成問題：給付不能在法律效果進(jìn)路中的地位　　在實(shí)行給付障礙法統(tǒng)一構(gòu)成進(jìn)路之下，給付不能何去何從？是應(yīng)當(dāng)像積極侵害債權(quán)那樣徹底地從給付障礙法體系的地平線上消失，還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有所表現(xiàn)和存在？這是一個(gè)值得認(rèn)真考慮和對(duì)待的問題。應(yīng)笨吹劍恫荒鼙暇褂釁渥隕淼奶厥庵?，震q褪牽閡垢兜牟煌瓿梢鶇渭恫忝嬪系慕徊降姆尚Ч?，通常需要债权嚷栕先为债务人指定一个蕦?shí)背ざ鵲難誘蠱詡洌鋇秸庖黃詡浣炻揮腥魏謂峁?，债权嚷柤能够向债务人主张次级层脣鼓法聞h燃茫歡詵⑸恫荒艿那樾危菔拐ㄈ宋袢酥付ㄆ詡?，债务人也不抠犥灾]付ǖ鈉詡渲諭瓿勺約焊旱５母丁Ｕ庖簿褪撬擔(dān)綣ㄈ嗽詿酥智樾位刮袢酥付ㄆ詡?，那脺愨已经是脫]腥魏我庖宓男問街饕逯佟Ｏ約?，栽熕种情形，法律效果应当哉E恢付ㄆ詡淶那榭魷錄蔥蟹⑸?scriptWriteZhu(39。2139。)。；這也就決定了縱使在給付障礙法體系的法律效果進(jìn)路之下，給付不能在一定程度上仍然應(yīng)當(dāng)具有其自己的地位。但這種地位已經(jīng)完全迥異于傳統(tǒng)體系原因進(jìn)路中的給付不能地位，這是我們必須要清楚和明確的。2001年《德國現(xiàn)代化債法》第283條即采取的是這種修正性的法律效果進(jìn)路。　　(三)給付義務(wù)的排除：履行請(qǐng)求權(quán)及其界限　　履行請(qǐng)求權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人向債務(wù)人實(shí)際請(qǐng)求履行或者給付的權(quán)利。在以德國法為典型代表的大陸法上，履行請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成債權(quán)人的主要法律救濟(jì)手段，用德國著名民法學(xué)者恩斯特?拉貝爾(Ernst Rabel)教授的話講就是“債法的脊梁”(Rueckgrat des Obligationenrechts)[22]；但在英美法上，實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)則僅是一個(gè)例外規(guī)則。雖然比較法律研究已經(jīng)表明，一方面由于德國法強(qiáng)制執(zhí)行上受到的限制，另外一方面由于英美法上在例外情況之下可以請(qǐng)求特定履行，致使兩個(gè)法域之間在履行請(qǐng)求權(quán)上形成的迥異在實(shí)際結(jié)果上看并沒有那么嚴(yán)重和明顯，然而究竟應(yīng)當(dāng)如何逾越二大法系之間存在的這一學(xué)理鴻溝，則一直是法律比較研究所致力的主題?！　?.《聯(lián)合國買賣法》　　雖然人們長時(shí)期以來一直致力于消除履行請(qǐng)求權(quán)上存在的重大差別和不同，但必須承認(rèn)，直到1964年《海牙統(tǒng)一買賣法》和1980年《聯(lián)合國買賣法》簽訂，人們還沒有實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)要求。1980年《聯(lián)合國買賣法》第28條僅是不同法域代表沒有成功地取得合意所達(dá)成的一個(gè)十分無奈的妥協(xié)而已。這是因?yàn)楦鶕?jù)該條規(guī)定，如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另外一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對(duì)不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！　?.《國際商事合同原則》　　1994年的《國際商事合同原則》(當(dāng)前最新文本為2004年文本)在履行請(qǐng)求權(quán)的理念方面做出了自己的嘗試。其在第7. 2. 2條(非金錢債務(wù)的履行)規(guī)定，如果一方當(dāng)事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另外一方當(dāng)事人可以要求履行，除非履行在法律上或事實(shí)上不可能；履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用；有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行；履行完全屬于人身性質(zhì)；或者有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該不履行后的一段合理時(shí)間內(nèi)未要求履行[23]。從國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的這項(xiàng)統(tǒng)一法文件可以看出，其在對(duì)待履行請(qǐng)求權(quán)的態(tài)度上是以原則上存在履行請(qǐng)求權(quán)為根本出發(fā)點(diǎn)的。在這里，實(shí)際履行不是一種可以自由裁量的救濟(jì)手段，而是法院必須裁定實(shí)際履行，除非存在該條規(guī)定的例外情形。　　又根據(jù)《國際商事合同原則》第7. 2. 1條(金錢債務(wù)的履行)的規(guī)定，如果有義務(wù)付款的一方當(dāng)事人未履行其付款義務(wù)，則另外一方當(dāng)事人可以要求付款。這反映的是一個(gè)被普遍接受并且是不言而喻的原則：即合同項(xiàng)下應(yīng)支付的款項(xiàng)總是能夠被要求履行的，如果這樣的要求沒有能夠得到滿足，可以向法院提起訴訟要求強(qiáng)制履行[24]?！　?.《歐洲合同法原則》　　同《國際商事合同原則》一樣，1998年的《歐洲合同法原則》在履行請(qǐng)求權(quán)上也是實(shí)行的“原則上存在履行請(qǐng)求權(quán)的可能性”這樣的觀念。其在第9：102條(非金錢債務(wù))規(guī)定，受害方當(dāng)事人有權(quán)主張非金錢債務(wù)的實(shí)際履行，包括對(duì)瑕疵履行所為的補(bǔ)救；然如有下列情形，則不得獲取實(shí)際履行：履行屬不法或者不能；履行將會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人不合理的努力或花費(fèi)；履行屬于具有人身特征的或取決于個(gè)人關(guān)系的服務(wù)或工作的約定；或者受害方當(dāng)事人能夠合理地通過其他途徑獲取的履行[25]。又根據(jù)《歐洲合同法原則》第9：101條(金錢債務(wù))第1款的規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)要回到期的金錢[26]。這反映的也是下述規(guī)則：即指向金錢的請(qǐng)求權(quán)被承認(rèn)為是不言而喻的?！　?.《德國現(xiàn)代化債法》　　2001年的《德國現(xiàn)代化債法》在第275條對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)的問題做出了一般性的調(diào)整。根據(jù)該條第1款，如果給付實(shí)際上對(duì)于任何人為不能，即為客觀不能，又或者是對(duì)于債務(wù)人為不能，即為主觀不能，那么實(shí)際履行的請(qǐng)求權(quán)是不能夠得到實(shí)現(xiàn)的。這種不能既可以是物質(zhì)上的，也完全可以是法律上的。至于說給付不能是否可以歸責(zé)于債務(wù)人，即債務(wù)人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)給付不能負(fù)責(zé)任，則在所不問。給付不能是在合同訂立之時(shí)即已經(jīng)存在，又抑或是嗣后始行發(fā)生，同樣不具有任何意義?！　?001年《德國現(xiàn)代化債法》第275條第2款規(guī)范的是所謂事實(shí)上的不能或者稱實(shí)際上的不能的情形。具體做法是在債務(wù)人為完成給付所應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用與債權(quán)人的給付利益二者之間進(jìn)行權(quán)衡，如果所得結(jié)果構(gòu)成“嚴(yán)重不成比例”，那么債務(wù)人享有給付拒絕權(quán)。但這種拒絕權(quán)在這里被設(shè)計(jì)成為抗辯權(quán)，這是因?yàn)榈聡牧⒎ㄕ哒J(rèn)為，在應(yīng)當(dāng)付出的努力已經(jīng)近乎構(gòu)成苛求的情形，債務(wù)人本人是否還愿意履行，這應(yīng)當(dāng)讓債務(wù)人自己來決定，即債務(wù)人自己應(yīng)當(dāng)具有這樣的一種決策可能性[27]。該法第275條第3款規(guī)范的是人身上的給付不能的情形。同該條第2款的情況一樣，其在技術(shù)上也是被設(shè)計(jì)成為一種抗辯權(quán)。具體為：如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)親自履行給付，并且在將妨礙債務(wù)人履行給付的障礙與債權(quán)人的給付利益進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，不能夠苛求債務(wù)人完成給付，那么在此種情形，債務(wù)人有權(quán)拒絕給付。這主要涉及的是在勞務(wù)給付過程中義務(wù)發(fā)生抵觸的情形?！　?四)給付不能的法律效果　　1.《聯(lián)合國買賣法》　　1980年的《聯(lián)合國買賣法》在給付障礙法的體系進(jìn)路方面實(shí)行的是現(xiàn)代解決方案，即以合同侵害或者稱“違約”為統(tǒng)一的給付障礙構(gòu)成。這意味著，在《聯(lián)合國買賣法》的體系框架之下，債權(quán)人可以享有的法律救濟(jì)手段不再由給付障礙的原因來決定，而是由給付障礙的“強(qiáng)度”或者稱“程度”來決定[28]?！　某鲑u人違約補(bǔ)救辦法的角度看，根據(jù)《聯(lián)合國買賣法》第45條第1款第2項(xiàng)，如果出賣人不履行其在合同和本公約中的任何義務(wù)，那么買受人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規(guī)定而請(qǐng)求損害賠償。從買受人違約補(bǔ)救辦法的角度看，根據(jù)《聯(lián)合國買賣法》第61條第1款第2項(xiàng)，如果買受人不履行其在合同和本公約中的任何義務(wù)，那么出賣人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規(guī)定而請(qǐng)求損害賠償?！?