【正文】 給付不能的基本問題及體系建構(gòu)杜景林 盧 諶上傳時(shí)間:2006923 【內(nèi)容提要】給付不能在傳統(tǒng)給付障礙法的三疊紀(jì)體系中占據(jù)著十分重要的地位；然而現(xiàn)代債法學(xué)理表明，不僅給付不能所具有的這種重要地位應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑，而且規(guī)制給付不能的法律體系也應(yīng)當(dāng)一并受到質(zhì)疑?，F(xiàn)代債法給付障礙體系的規(guī)制應(yīng)當(dāng)采取以法律效果為核心的救濟(jì)進(jìn)路；科學(xué)、邏輯且先進(jìn)的中國民法典也應(yīng)當(dāng)采取這樣的體系?！娟P(guān) 鍵 詞】給付不能/履行不能/給付障礙法/債務(wù)不履行/債法現(xiàn)代化　　一、給付不能的展開：一種劃時(shí)代的溫暖　　作為與給付遲延并行存在的一種給付障礙形態(tài)，給付不能(Unmoeglichkeit der Leistung)（注：祖國大陸民法學(xué)者通常將此稱作為履行不能。(王利明. 合同法研究(第2卷)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2003. 536；韓世遠(yuǎn). 合同法總論[M]. 北京：法律出版社，2004. 472；張廣興. 債法總論[M]. 北京：法律出版社，1997. 172. )）是指在債務(wù)關(guān)系范圍之內(nèi)應(yīng)予完成的給付最終沒有能夠得到完成。德國大學(xué)者弗里德里希?牟姆森(Friedrich Mommsen)先生在其1853年出版的經(jīng)典大作《給付不能》中，對給付不能問題做出了至為深入、至為精微，并且對于19世紀(jì)的整個(gè)潘德克頓法學(xué)發(fā)展可以說是具有根本性意義的研究。在該部經(jīng)典大作之中，其首次將給付不能區(qū)分為下述各項(xiàng)范疇[1]：即自始不能與嗣后不能（注：德國債法修訂的重要鑒定人烏爾里希?胡貝爾(Ulrich Huber)教授認(rèn)為，對于19世紀(jì)的法學(xué)文獻(xiàn)而言，自始不能與嗣后不能的區(qū)分實(shí)乃不言而喻；故此，將這一區(qū)分歸結(jié)于牟姆森先生，至少應(yīng)當(dāng)是一種誤解：其非常簡單和基本，與區(qū)分過去和將來一樣簡單和基本。(Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. )）、客觀不能與主觀不能、永久不能與一時(shí)不能以及完全不能與一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其經(jīng)典大作之中還將給付不能提升為整個(gè)給付障礙法體系的核心角色范疇，并以此實(shí)現(xiàn)了給付不能學(xué)說在學(xué)說發(fā)展史上的根本性突破。牟姆森先生的學(xué)說在后來又得到了以三大卷《潘德克頓法教科書》而領(lǐng)袖群倫的潘德克頓法學(xué)集大成者、《德國民法典》第一草案起草委員會(huì)委員長貝魯哈德?溫德沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，這最終使得牟姆森先生的學(xué)說全面為《德國民法典》的制定者們所接受，并且在最后全面地進(jìn)入《德國民法典》?！　∵@意味著，《德國民法典》的制定者們是將一種實(shí)際上至為罕見的障礙情形打造為《德國民法典》給付障礙法的核心范疇。受這樣一種成果的鼓舞和推動(dòng)，德國的民法學(xué)者又在此基礎(chǔ)之上繼續(xù)展開了對給付不能學(xué)說的更深層次的研究和挖掘，并且在最后終于功德圓滿地修成了法學(xué)“正果”，致使給付不能在表現(xiàn)形態(tài)上竟然達(dá)到有32種之多。這不能不說是世界法制史上的一個(gè)絕無僅有的民法學(xué)研究奇跡！“但《德國民法典》中關(guān)于給付障礙法的規(guī)定在很多點(diǎn)上都是不適用的，而實(shí)際上適用的東西又不存在于《德國民法典》之中?！盵2] 這雖然有些夸張和渲染，但究其本質(zhì)內(nèi)容仍然不失為20世紀(jì)給付不能命運(yùn)的真實(shí)寫照！并且這種寫照已經(jīng)隨著《德國民法典》這座世界法學(xué)豐碑的光芒而照耀進(jìn)了其他國度。就是這樣一種制度，溫暖了德國的民法學(xué)者以及世界其他國家的民法學(xué)者幾乎達(dá)到一個(gè)世紀(jì)。　　二、給付不能的機(jī)能之一：合同效力問題　　按照至為古老的杰爾蘇(Celsus)規(guī)則[3]，“給付不能不構(gòu)成債”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果義務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)為完成一件本身并不能夠完成的事情，那么這種義務(wù)負(fù)擔(dān)為無效。這一規(guī)則后為世界上眾多的法典所遵從。1896年《德國民法典》的制定者在第306條即堅(jiān)定果決地采納了這一規(guī)則，具體為：如果一個(gè)合同以一項(xiàng)給付為標(biāo)的，而該項(xiàng)給付自從一開始之時(shí)起即在客觀上為不能，那么該合同為無效。1804年《法國民法典》第1128條規(guī)定，“得為契約標(biāo)的者，以許可交易之物為限?！盵4] 如果對法國法的這一規(guī)定采取反面推論，那么這意味著：如果合同系以非交易物為標(biāo)的，即以不能夠進(jìn)行商業(yè)交易的物品為標(biāo)的，那么合同以無效論。對于買賣合同，《法國民法典》第1601條第1款規(guī)定，“如在買賣當(dāng)時(shí)，賣出之物即已全部滅失，買賣無效。”[5] 顯見，法國法在這里承認(rèn)的也是“給付不能不構(gòu)成債”的規(guī)則。1811年的《奧地利民法典》同樣也是以這一規(guī)則為自己的根本出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)橐涝摲ǖ涞?78條第1句，一個(gè)剛好不可能完成的事情，不得成為一個(gè)有效合同的標(biāo)的[6]。在以“給付不能不構(gòu)成債”為債法法理的框架范圍之內(nèi)，知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉給付不能的人，有義務(wù)向另外一方當(dāng)事人賠償其因信賴合同為有效所發(fā)生的損害。在《德國民法典》中，這被規(guī)定在第307條中。（注：法學(xué)大儒薩維尼(Savigny)在其大作《債法》中認(rèn)為，如果一個(gè)買賣合同系以一項(xiàng)不能的給付為合同標(biāo)的，那么應(yīng)當(dāng)將該合同認(rèn)定為有效，并且在此種情形，出賣人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)無過錯(cuò)的而且是不履行的損害賠償責(zé)任，除非買受人知悉給付不能，或者系因重大過失而不知給付不能，亦即僅在后面一種情況之下，始能夠適用“給付不能不構(gòu)成債”的規(guī)則?，F(xiàn)在看來，薩氏觀點(diǎn)中存在著諸多的合理成份，至少是沒有像《德國民法典》制定當(dāng)時(shí)的通說觀念那樣至為不合理；然而在牟姆森和溫德沙伊德竭力主張“給付不能不構(gòu)成債”的情況之下，薩氏的觀點(diǎn)根本不能夠得到實(shí)現(xiàn)(Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 98. )?！兜聡穹ǖ洹返?06條的規(guī)則雖然在后來一再地受到限定性的解釋，致使其適用范圍一再地受到限縮，但由于這一規(guī)則不具有任何的妥適性，并且與國際法律發(fā)展潮流背道而馳，故其已經(jīng)成為《德國民法典》的一大缺憾，而且也已經(jīng)載入史冊。這一歷史經(jīng)驗(yàn)表明，立法需要理性，并且正確的觀念也需要人們進(jìn)行認(rèn)識(shí)?。　慕裉焖軌蚺袛嗟那闆r來看，縱使是在羅馬法上，杰爾蘇規(guī)則的適用范圍也不是無限的，而是被限定在那些本身沒有標(biāo)的或者自從一開始起就沒有意義的合同，如交付死亡奴隸或者神獸的合同。道理很簡單：如果讓一種法律制度次執(zhí)酥趾賢男Я蛘叨源酥趾賢柚撇?，那脺愶偒是无法让人理解的！从后世法典，特冰樧l印兜鹿穹ǖ洹返那榭隹?，杰尔苏规则法律誊E牡淖忠逡丫對兜爻雋蘇庖喚縵蓿渲苯詠峁褪敲揮腥魏衛(wèi)磧傻睪鍪恿蘇ㄈ碩暈趾賢ＰЯλ哂械惱崩媯⑶乙源艘⒘碩越芏展嬖蚩矸菏視梅段Ы邢薅ǖ奶致酆退伎?scriptWriteZhu(39。739。)。德國杜塞爾多夫市州高等法院1953年對根據(jù)占星術(shù)給他人提供咨詢作出的判決，卡塞爾市州法院1985年對一名女巫師通過施加心理玄學(xué)影響而使他人與自己的當(dāng)事人建立愛情關(guān)系作出的判決，亞琛市州法院1989年對一個(gè)人通過施加“神奇力量”而影響訴訟結(jié)果作出的判決，紐倫堡市初級(jí)法院1999年對通過呼喚上蒼給予生命援助來解決伙伴關(guān)系問題作出的判決，曼海姆市州法院1993年對“除妖降魔”作出的判決，等等，全部都是基于這樣的限定性思考[8]。　　后世法典也有通過特別規(guī)定而對杰爾蘇規(guī)則的適用進(jìn)行限制的。根據(jù)舊文本《德國民法典》第437條的規(guī)定，債權(quán)或者其他權(quán)利的出賣人，必須對債權(quán)或者權(quán)利在法律上的存在負(fù)責(zé)任。其徹底打破了舊文本《德國民法典》第306條的規(guī)定。這是因?yàn)榫褪虑榈谋旧矶?，如果出賣人所出賣的債權(quán)或者權(quán)利并不存在，那么關(guān)于債權(quán)或者權(quán)利的買賣合同就應(yīng)當(dāng)以無效論，理由是其系以自從一開始起即為不能的給付為標(biāo)的，即系以移轉(zhuǎn)本身并不存在的債權(quán)或者權(quán)利為標(biāo)的[9]。據(jù)學(xué)者考察，這一例外規(guī)定同樣是出自普通法[10]