【文章內(nèi)容簡介】 護、地役權(quán)等,都來自于大陸法。所以,在整個體系結(jié)構(gòu)上,中國的《物權(quán)法》并未在根本上突破大陸法系的框架。同時,我國物權(quán)法還借鑒了英美法上的浮動擔(dān)保、應(yīng)收賬款質(zhì)押等制度 [8]。在立法上借鑒充分借鑒兩大法系的經(jīng)驗,這一重要立法方法應(yīng)當(dāng)在未來制定民法典時予以堅持。雖然法典和法典化是大陸法系的標志性特征之一(正因為如此,大陸法系也被比較法學(xué)家們稱為“法典法系”) ,但這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。必須要看到,在全球化的今天,兩大法系的交融已是一個基本的事實, [9] [10]在這樣的背景下,在法典化工程中對普通法的借鑒尤其必要。在充分借鑒兩大法系經(jīng)驗的基礎(chǔ)上所制定出來的民法典,才能保證立法質(zhì)量和科學(xué)性?！　　段餀?quán)法》的制定加快了民法典制定的步伐。在《物權(quán)法》頒行之后,我國立法機關(guān)加緊制定侵權(quán)責(zé)任法,這實際上意味著,我國民法典編纂正在按照分階段的方式有條不紊地進行?！　∪?、展望:我國民法典內(nèi)容和體系的構(gòu)建　　制定一部科學(xué)的面向21 世紀的體系完整的民法典,不僅代表著我國民事立法水平達到了一個新的高度,也充分表明了我國法律文化已經(jīng)達到了更高的層次。在民法典制定中,我們首先應(yīng)當(dāng)立足于中國實際,認真總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗,反映社會主義市場經(jīng)濟和社會生活的客觀需要。同時,要借鑒國外的先進經(jīng)驗,在法典化特別是形式的體系方面,確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經(jīng)驗,但是,這并非意味著應(yīng)當(dāng)完全照搬照抄德國的模式,更不意味在21 世紀制定中國民法典時要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發(fā),并且要符合中國的國情。同時,必須在借鑒的基礎(chǔ)上,有所創(chuàng)新,有所發(fā)展。其原因在于,任何國家民法典的體系都是一個開放和發(fā)展的體系,絕不是一個封閉的體系。從古至今,人類的理性并沒有始終如一的處于一個恒定或靜止的狀態(tài),而實際上是經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展、蛻變與升華的過程。體系作為理論建構(gòu)的產(chǎn)物,體現(xiàn)了建構(gòu)者的思維和主張,它也與特定的歷史傳統(tǒng)、特定時代的現(xiàn)實等密切相關(guān),并不具有終極性的普世意義?！　“凑辗蛛A段、分步驟制定民法典的立法部署,我國已經(jīng)先后制定了一系列的法律,并且將制定出侵權(quán)責(zé)任法等法律。在這些單行的民事法律制定出來之后,我們不能采取簡單的法律匯編的方式,將這些法律匯集成民法典,而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系,對這些法律進行有系統(tǒng)的整合,形成體系完整的民法典。所以,在分階段、分步驟制定民法典的模式下,體系的構(gòu)建更為重要。在構(gòu)建民法典體系時,必須確定該體系的核心制度,即所謂“中心軸”。圍繞著這條中心軸,民法典的體系得以邏輯地展開各項具體制度和規(guī)范。這根中心軸的作用在于貫穿和統(tǒng)轄民法典各項制度,使各項制度和規(guī)范形成邏輯統(tǒng)一。但關(guān)于構(gòu)建民法典的“中心軸”究竟是什么,理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為,民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示作為自己的中心軸。例如,德國學(xué)者溫德沙伊德認為,意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié),整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。 [11]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為,民法就是權(quán)利法,因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想。我國也有不少學(xué)者認為,民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的。這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人——權(quán)利——責(zé)任的結(jié)構(gòu),而不是單純的“人——物”對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總——分對應(yīng)的結(jié)構(gòu),因此,民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人——權(quán)利——責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。 [12]三是法律關(guān)系說。此種觀點認為,應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系。在這種編排方法中,法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具,而且成為體系構(gòu)建的基本方法。 [13]薩維尼以法律關(guān)系為中心,從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系,該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。 [14]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去,構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)( Pandektensystem) 。采納德國法系的國家大都接受了這一體系 [15]?！　∥覀冋J為,未來民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建,主要理由在于:一方面,法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷,法典千條,頭緒紛繁,莫可究詰,然一言以蔽之, 其所研究和所規(guī)定者, 不外法律關(guān)系而已?！?[16]法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系, [17]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象,反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面,法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認為是科學(xué)的編排方式,民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的,法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素,三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到,法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜,但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò),就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說,以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典,民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則,總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利) 為中心展開,分則部分包括:人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。　　按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律,我們建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:第一,關(guān)于民法典總則。我們建議,應(yīng)當(dāng)通過對《民法通則》進行修改補充,未來將其改造為民法典的總則。民法通則雖然不是以法典形式頒布,但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利。尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容,只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán)) 。在某種意義上它的確發(fā)揮了民法典的部分功能,并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用我國的現(xiàn)實情況。因此,應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理,將其納入到民法典的相應(yīng)部分。 [18]　　第二,對于《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律,以及將要制定的侵權(quán)責(zé)任法,在制定民法典的時候,應(yīng)當(dāng)對其進行進一步完善和整合,統(tǒng)一納入民法典之中并分別形成民法典分則的各編。這是因為,民法法典化的制定本身是分階段和分步驟地進行,合同法、物權(quán)法的制定,也是制定民法典的戰(zhàn)略安排,所以,在民法典制定之時,首先應(yīng)當(dāng)保持其體系完整性。例如,民法典制定之時,我們有必要制定債權(quán)總則,但債權(quán)總則的制定不應(yīng)當(dāng)影響合同法體系的完整性。從立法的現(xiàn)狀來看,我國合同法的內(nèi)容已經(jīng)比較完備,該法的總則部分已經(jīng)體系化,且內(nèi)容非常充實。多年的適用已經(jīng)證明,其是較為科學(xué)和合理的。為了盡可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和穩(wěn)定性,即使構(gòu)建了債權(quán)總則,合同法總則不應(yīng)當(dāng)作大幅調(diào)整,原則上應(yīng)當(dāng)保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。　　雖然上述現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)納入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典編纂的過程,強調(diào)體系化和邏輯性,所以,在最終完成民法典編纂之時,還應(yīng)當(dāng)對各部法律進行適當(dāng)?shù)男薷?而不能簡單地、原封不動地納入。因為這些法律在制定時,重視每一個部分的體系性與完整性,但是并沒有按照民法典的體系來進行系統(tǒng)的設(shè)計。例如,合同法制定時,將代理、行紀等內(nèi)容都規(guī)定在其中,忽略了與民法總則之間的協(xié)調(diào)。再如,物權(quán)法關(guān)于保護物權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定中,既包括了物權(quán)請求權(quán),也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等,忽視了與侵權(quán)法的協(xié)調(diào)。這就有必要根據(jù)民法典體系進行整合,尤其需要指出的是,關(guān)于《擔(dān)保法》如何納入民法典的問題,需要進行探討。物權(quán)法已經(jīng)對《擔(dān)保法》的諸多內(nèi)容做了較大的修改與完善?！稉?dān)保法》與物權(quán)法的內(nèi)容不一致的,其內(nèi)容當(dāng)然廢止。因此,在將來制定我國民法典的時候,需要重新構(gòu)建我國民法典的體系,按照民法典的體系,將既有的《擔(dān)保法》的內(nèi)容一分為二,將物的擔(dān)保納入到物權(quán)法的內(nèi)容,而將人的擔(dān)保納入到債權(quán)的范疇,然后廢止《擔(dān)保法》,鑒于擔(dān)保物權(quán)的大部分內(nèi)容已為《物權(quán)法》所替代,因此,它只有部分條款尚在發(fā)揮作用。因此,在未來,它只能部分地納入到民法典之中?！　〉谌?應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立的人格權(quán)編。人格權(quán)獨立成編符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編,本身是有缺陷的。因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法,民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民法權(quán)利體系的角度來看,人格權(quán)應(yīng)該在其中占有重要的位置。民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分,人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主。財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán),而物權(quán)和債權(quán)都是獨立成編的,而在傳統(tǒng)大陸法系民法典中,對人格權(quán)的重視顯然不夠,沒有讓其單獨成編,其規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定,或是散見于侵權(quán)規(guī)則之中,這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度,未將人格權(quán)作為一項獨立的制度,甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”,這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。人格權(quán)獨立成編不僅是人格權(quán)自身發(fā)展的需要,也是不斷豐富和完善民法典體系的需要 [19]?，F(xiàn)代民法理論中,人格權(quán)保護已經(jīng)置于更重要的地位,表現(xiàn)在:一方面,各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護。除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等權(quán)利以外,現(xiàn)代人格權(quán)還包括自然人的隱私權(quán)等等。另一方面,一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。尤其需要指出的是,現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題,都需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如,對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等,都是我們所必須面臨的新的課題。市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題?！　⌒枰獜娬{(diào)的是,我國目前正在制定民法典,應(yīng)當(dāng)貫徹以人為本,充分體現(xiàn)對個人人格尊嚴、人身自由的尊重與保護的精神。日本學(xué)者田中耕太郎博士指出:“私法的基本概念是人( Person) ” [20]。尤其在我們這個有著幾千年不尊重個人人格封建傳統(tǒng)的國家,對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。而民法是權(quán)利法,體現(xiàn)了對個人權(quán)利的保障。民法又是人法,以對人的終極關(guān)懷為使命。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編,進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護,并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量,同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人,使人不成其為人”的違法行為作斗爭,這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響?！　〉谒?應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達維德指出“, 債法可以視為民法的中心部分”。 [21]債權(quán)總則的設(shè)立可以使債權(quán)總則制度與民法的其他制度相互銜接,構(gòu)建我國民法典內(nèi)在統(tǒng)一的和諧體系。具體來說,設(shè)立債權(quán)總則對于實現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:一方面,債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系。債權(quán)總則可以適用于非合同之債,它的設(shè)立不僅使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應(yīng)有的位置,而且確立了可以適用于這些債的關(guān)系的規(guī)則。另一方面,債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一,對于正確認識、理解和行使權(quán)利影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在,則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)。此外,債權(quán)總則對債法各論部分進行拾遺補缺。在民法體系中,債法總則與合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系。債權(quán)總則相對于合同法、侵權(quán)責(zé)任法而言,是比較抽象的、一般規(guī)則。因此,在法律適用上,具體的債法糾紛首先