【文章內容簡介】 護、地役權等,都來自于大陸法。所以,在整個體系結構上,中國的《物權法》并未在根本上突破大陸法系的框架。同時,我國物權法還借鑒了英美法上的浮動擔保、應收賬款質押等制度 [8]。在立法上借鑒充分借鑒兩大法系的經驗,這一重要立法方法應當在未來制定民法典時予以堅持。雖然法典和法典化是大陸法系的標志性特征之一(正因為如此,大陸法系也被比較法學家們稱為“法典法系”) ,但這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。必須要看到,在全球化的今天,兩大法系的交融已是一個基本的事實, [9] [10]在這樣的背景下,在法典化工程中對普通法的借鑒尤其必要。在充分借鑒兩大法系經驗的基礎上所制定出來的民法典,才能保證立法質量和科學性?！　　段餀喾ā返闹贫涌炝嗣穹ǖ渲贫ǖ牟椒ァＴ凇段餀喾ā奉C行之后,我國立法機關加緊制定侵權責任法,這實際上意味著,我國民法典編纂正在按照分階段的方式有條不紊地進行?！　∪?、展望:我國民法典內容和體系的構建　　制定一部科學的面向21 世紀的體系完整的民法典,不僅代表著我國民事立法水平達到了一個新的高度,也充分表明了我國法律文化已經達到了更高的層次。在民法典制定中,我們首先應當立足于中國實際,認真總結我國立法和司法實踐經驗,反映社會主義市場經濟和社會生活的客觀需要。同時,要借鑒國外的先進經驗,在法典化特別是形式的體系方面,確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經驗,但是,這并非意味著應當完全照搬照抄德國的模式,更不意味在21 世紀制定中國民法典時要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發(fā),并且要符合中國的國情。同時,必須在借鑒的基礎上,有所創(chuàng)新,有所發(fā)展。其原因在于,任何國家民法典的體系都是一個開放和發(fā)展的體系,絕不是一個封閉的體系。從古至今,人類的理性并沒有始終如一的處于一個恒定或靜止的狀態(tài),而實際上是經歷了一個不斷發(fā)展、蛻變與升華的過程。體系作為理論建構的產物,體現(xiàn)了建構者的思維和主張,它也與特定的歷史傳統(tǒng)、特定時代的現(xiàn)實等密切相關,并不具有終極性的普世意義?！　“凑辗蛛A段、分步驟制定民法典的立法部署,我國已經先后制定了一系列的法律,并且將制定出侵權責任法等法律。在這些單行的民事法律制定出來之后,我們不能采取簡單的法律匯編的方式,將這些法律匯集成民法典,而應當按照科學合理的民法典體系,對這些法律進行有系統(tǒng)的整合,形成體系完整的民法典。所以,在分階段、分步驟制定民法典的模式下,體系的構建更為重要。在構建民法典體系時,必須確定該體系的核心制度,即所謂“中心軸”。圍繞著這條中心軸,民法典的體系得以邏輯地展開各項具體制度和規(guī)范。這根中心軸的作用在于貫穿和統(tǒng)轄民法典各項制度,使各項制度和規(guī)范形成邏輯統(tǒng)一。但關于構建民法典的“中心軸”究竟是什么,理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為,民法典應當以意思表示作為自己的中心軸。例如,德國學者溫德沙伊德認為,意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié),整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。 [11]二是民事權利說。此種觀點認為,民法就是權利法,因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想。我國也有不少學者認為,民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的。這種關系的邏輯結構就是人——權利——責任的結構,而不是單純的“人——物”對應的結構或總——分對應的結構,因此,民法典的結構應按照人——權利——責任這一結構來設計。 [12]三是法律關系說。此種觀點認為,應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系。在這種編排方法中,法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具,而且成為體系構建的基本方法。 [13]薩維尼以法律關系為中心,從理論上構建了一個民法典的體系,該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。 [14]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去,構建了一個完整的潘德克頓體系結構( Pandektensystem) 。采納德國法系的國家大都接受了這一體系 [15]。　　我們認為,未來民法典應當以法律關系為中心來構建,主要理由在于:一方面,法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷,法典千條,頭緒紛繁,莫可究詰,然一言以蔽之, 其所研究和所規(guī)定者, 不外法律關系而已?！?[16]法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系, [17]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象,反映了社會關系的一些共同特征。另一方面,法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式,民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的,法律關系包含主體、客體、內容三項要素,三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到,法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜,但是把握住了民事法律關系的脈絡,就把握住了民事關系的核心。具體來說,以法律關系為中心來構建民法典,民法典應當首先設立總則,總則之中應當包括法律關系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利) 為中心展開,分則部分包括:人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則和合同法、侵權責任法?！　“凑沾朔N體系來整合我國現(xiàn)行法律,我們建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:第一,關于民法典總則。我們建議,應當通過對《民法通則》進行修改補充,未來將其改造為民法典的總則。民法通則雖然不是以法典形式頒布,但其調整的都是基本的民事制度和民事權利。尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容,只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權) 。在某種意義上它的確發(fā)揮了民法典的部分功能,并且其大部分內容仍然可以適用我國的現(xiàn)實情況。因此,應該對其進行進一步的修改和整理,將其納入到民法典的相應部分。 [18]　　第二,對于《合同法》、《物權法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律,以及將要制定的侵權責任法,在制定民法典的時候,應當對其進行進一步完善和整合,統(tǒng)一納入民法典之中并分別形成民法典分則的各編。這是因為,民法法典化的制定本身是分階段和分步驟地進行,合同法、物權法的制定,也是制定民法典的戰(zhàn)略安排,所以,在民法典制定之時,首先應當保持其體系完整性。例如,民法典制定之時,我們有必要制定債權總則,但債權總則的制定不應當影響合同法體系的完整性。從立法的現(xiàn)狀來看,我國合同法的內容已經比較完備,該法的總則部分已經體系化,且內容非常充實。多年的適用已經證明,其是較為科學和合理的。為了盡可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和穩(wěn)定性,即使構建了債權總則,合同法總則不應當作大幅調整,原則上應當保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。　　雖然上述現(xiàn)行法律應當納入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典編纂的過程,強調體系化和邏輯性,所以,在最終完成民法典編纂之時,還應當對各部法律進行適當?shù)男薷?而不能簡單地、原封不動地納入。因為這些法律在制定時,重視每一個部分的體系性與完整性,但是并沒有按照民法典的體系來進行系統(tǒng)的設計。例如,合同法制定時,將代理、行紀等內容都規(guī)定在其中,忽略了與民法總則之間的協(xié)調。再如,物權法關于保護物權的請求權的規(guī)定中,既包括了物權請求權,也包括了侵權的請求權等,忽視了與侵權法的協(xié)調。這就有必要根據(jù)民法典體系進行整合,尤其需要指出的是,關于《擔保法》如何納入民法典的問題,需要進行探討。物權法已經對《擔保法》的諸多內容做了較大的修改與完善?！稉７ā放c物權法的內容不一致的,其內容當然廢止。因此,在將來制定我國民法典的時候,需要重新構建我國民法典的體系,按照民法典的體系,將既有的《擔保法》的內容一分為二,將物的擔保納入到物權法的內容,而將人的擔保納入到債權的范疇,然后廢止《擔保法》,鑒于擔保物權的大部分內容已為《物權法》所替代,因此,它只有部分條款尚在發(fā)揮作用。因此,在未來,它只能部分地納入到民法典之中?！　〉谌?應當在分則中設立的人格權編。人格權獨立成編符合民法典體系結構的內在邏輯。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編,本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法,民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看,人格權應該在其中占有重要的位置。民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分,人身權主要是以人格權為主。財產權分為物權與債權,而物權和債權都是獨立成編的,而在傳統(tǒng)大陸法系民法典中,對人格權的重視顯然不夠,沒有讓其單獨成編,其規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定,或是散見于侵權規(guī)則之中,這就造成了一種體系失調的缺陷。傳統(tǒng)民法過分注重財產權制度,未將人格權作為一項獨立的制度,甚至對人格權規(guī)定得極為“簡略”,這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。人格權獨立成編不僅是人格權自身發(fā)展的需要,也是不斷豐富和完善民法典體系的需要 [19]?，F(xiàn)代民法理論中,人格權保護已經置于更重要的地位,表現(xiàn)在:一方面,各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護。除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等權利以外,現(xiàn)代人格權還包括自然人的隱私權等等。另一方面,一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。尤其需要指出的是,現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權保護問題,都需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如,對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等,都是我們所必須面臨的新的課題。市場經濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題?！　⌒枰獜娬{的是,我國目前正在制定民法典,應當貫徹以人為本,充分體現(xiàn)對個人人格尊嚴、人身自由的尊重與保護的精神。日本學者田中耕太郎博士指出:“私法的基本概念是人( Person) ” [20]。尤其在我們這個有著幾千年不尊重個人人格封建傳統(tǒng)的國家,對人的關注與保護愈發(fā)重要。而民法是權利法,體現(xiàn)了對個人權利的保障。民法又是人法,以對人的終極關懷為使命。如果在民法中設立獨立的人格權編,進一步對人格權予以全面的確認與保護,并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量,同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人,使人不成其為人”的違法行為作斗爭,這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響?！　〉谒?應當設立債法總則編。法國學者達維德指出“, 債法可以視為民法的中心部分”。 [21]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接,構建我國民法典內在統(tǒng)一的和諧體系。具體來說,設立債權總則對于實現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:一方面,債權總則有利于整合債法自身的體系。債權總則可以適用于非合同之債,它的設立不僅使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置,而且確立了可以適用于這些債的關系的規(guī)則。另一方面,債權總則有利于完善民事權利的體系。物權與債權的區(qū)分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一,對于正確認識、理解和行使權利影響甚大。如果債權總則不復存在,則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應。此外,債權總則對債法各論部分進行拾遺補缺。在民法體系中,債法總則與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言,是比較抽象的、一般規(guī)則。因此,在法律適用上,具體的債法糾紛首先