【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 參考文件： 《 建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 》 （建市函 2020（ 30號(hào)文） 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 48條第二款：中標(biāo)人可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。 《 建筑法 》 第 29條第一款：建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 依據(jù)《工程設(shè)計(jì)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》第三條第（一）項(xiàng)，工程設(shè)計(jì)綜合甲級(jí)資質(zhì)可以承攬其取得的施工總承包一級(jí)資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)的工程總承包業(yè)務(wù)，故設(shè)計(jì)單位欲承攬工程總承包，應(yīng)具備施工總承包一級(jí)資質(zhì)。 依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》總則第三條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)的相應(yīng)工程總承包業(yè)務(wù)。 42 案例： 獨(dú)立擔(dān)保的司法解釋：最高人民法院在“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國(guó)際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同案”中認(rèn)為：海南公司的擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定， 但在國(guó)內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此該約定無效， 對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效。 反擔(dān)保 第三方擔(dān)保 履約保函 預(yù)付款 保函 投標(biāo)保 證金 五、建筑施工合同的擔(dān)保 43 A、贛粵某高速建設(shè)工程合同無效，擔(dān)保合同無效； B、廣東某建雅公司 800萬擔(dān)保再審案。 C、上海某建筑集團(tuán)珠江城項(xiàng)目建設(shè)單位擔(dān)保期限自主合同全部履行完畢之日（適用擔(dān)保法司法解釋 32條二年保期）。 案例 44 根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，法定解除 條件有協(xié)議解除 (合同法第九十三條第一款 )、 因不可抗力等客觀原因致合同不能實(shí)現(xiàn)目的而發(fā) 生的解除 (合同法第九十四條第一款 )、因違約行為 而發(fā)生的解除 (合同法第九十四條第二至四款 )。另 外還有一種特殊情況，即因客觀事實(shí)的異常變化，當(dāng) 事人履行實(shí)在困難，此時(shí)再要求當(dāng)事人履行合同則顯失 公平時(shí)，依據(jù)當(dāng)事人的主張，法院確認(rèn)情勢(shì)變更，并基 于此判決解除合同。 六、建設(shè)工程施工合同解除 解除合同法律法規(guī)和適用： 協(xié)議解除 違約解除 情勢(shì)變更解除 不能實(shí)現(xiàn)目的的解除 45 解除合同的法律效力。 發(fā)包人 《 合同法 》 268條隨時(shí)解除權(quán)。 合同解除后的違約賠償問題。 案例：華南某大學(xué)與廣東某裝飾公司之間解除裝飾工程合同糾紛。 46 ? 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市 [2020]92號(hào)） （十九）加大工程總承包推行力度。倡導(dǎo)工程建設(shè)項(xiàng)目采用工程總承包模式，鼓勵(lì)有實(shí)力的工程設(shè)計(jì)和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)。推動(dòng)建立適合工程總承包發(fā)展的招標(biāo)投標(biāo)和工程建設(shè)管理機(jī)制，調(diào)整現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查、竣工驗(yàn)收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。 工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位。 ? 關(guān)于征求 《 關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見（征求意見稿） 》 意見的函 （ 建市設(shè)函 [2020]10號(hào)）（ 2020年 1月 21日） （四）完善工程總承包項(xiàng)目分包管理制度 對(duì)于依法承攬的工程總承包項(xiàng)目，工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)自行實(shí)施工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、設(shè)備采購和施工， 也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，不再通過招標(biāo)方式將工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)或施工發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)。 1 BT、 EPC等方式選擇的中標(biāo)工程總承包單位依法分包權(quán) 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 47 《 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 （ 2020） 第六條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和取得相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)可以承擔(dān)工程的具體范圍，由國(guó)務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定。 第七條 國(guó)家鼓勵(lì)取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有獨(dú)資或者控股的勞務(wù)企業(yè)。 《 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見 》 （ 2020） （五）企業(yè)首次申請(qǐng)或增項(xiàng)申請(qǐng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其資質(zhì)按照最低等級(jí)資質(zhì)核定。 ? 企業(yè)可以申請(qǐng)施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列的各類別資質(zhì)，申請(qǐng)資質(zhì)數(shù)量不受限制。 ? 企業(yè)申請(qǐng)多個(gè)類別資質(zhì)的，工程業(yè)績(jī)應(yīng)當(dāng)分別滿足各類別資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件。 ? （過渡期 20202020年） 企業(yè)最多只能選擇 5個(gè)類別的專業(yè)承包資質(zhì)換證 ，超過 5個(gè)類別的其他專業(yè)承包資質(zhì)按資質(zhì)增項(xiàng)要求提出申請(qǐng)。 2 工程總承包單位可否對(duì)自己無資質(zhì)的專業(yè)分包工程直接進(jìn)行施工？ 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 48 3 專業(yè)承包企業(yè)能否進(jìn)行專業(yè)分包？ 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 《 建筑法 》 第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是 ， 除總承包合同中約定的分包外 ， 必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可 。 施工總承包的 ， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成 。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 《 建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行） 》 第十一條 存在下列情形之一的 ， 屬于掛靠： （ 三 ） 專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的 施工總承包或?qū)I(yè)承包單位 的 ， 但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外 。 49 4 專業(yè)承包企業(yè)能否進(jìn)行專業(yè)分包？ 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 發(fā)包人 施工總承包 專業(yè)分包 勞務(wù)分包 專業(yè)再分包 專業(yè)承包 專業(yè)分包 違法分包 ？ 50 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 》 第八條 國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo) ；但有下列情形之一的，可以邀請(qǐng)招標(biāo)： （一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇； （二）采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過大。 第九條 除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)； （二）采購人依法能夠 自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供 ； （三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠 自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供 ； 5 國(guó)有投資公司擁有一塊土地，其中控股股東是一家具有工程施工資質(zhì)的國(guó)企，是否符合自建的條件？ 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 51 （ 一 ） 相關(guān)法律規(guī)定： 《 政府采購法 》 第四十九條： 政府采購 合同履行中 ， 采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物 、 工程或者服務(wù)的 ， 在不改變合同其他條款的前提下 ， 可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同 ， 但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十 。 6 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 福建某政府工程結(jié)算的工程量超過工程中標(biāo)價(jià) 10%，是否需要重新招投標(biāo) ? 6 52 《 政府采購法實(shí)施條例 》 第六十七條： 采購人有下列情形之一的 ， 由財(cái)政部門責(zé)令限期改正 ， 給予警告 ， 對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分 ， 并予以通報(bào)： （ 五 ） 政府采購合同履行中追加與合同標(biāo)的相同的貨物 、 工程或者服務(wù)的采購金額超過原合同采購金額 10%； 法律法規(guī)未明確規(guī)定，實(shí)際已發(fā)生的采購金額超過 10%的情況該如何處理。 6 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 福建某政府工程結(jié)算的工程量超過工程中標(biāo)價(jià) 10%，是否需要重新招投標(biāo) ? 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 》 第九條 ： 除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外 ， 有下列情形之一的 ， 可以不進(jìn)行招標(biāo) ： （ 四 ） 需要向原中標(biāo)人采購工程 、 貨物或者服務(wù) ， 否則將影響施工或者功能配套要求； 《 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 》 (七部委 30號(hào)令 ， 2020年 4月修訂 ) 第十二條 ： 依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目有下列情形之一的 ， 可以不進(jìn)行施工招標(biāo)： （ 五 ） 在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程 ， 原中標(biāo)人仍具備承包能力 ， 并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求 。 6 53 （ 二 ） 如滿足以下情況 ， 則可不再重新招標(biāo) （ 依據(jù)： 《 政府采購法 》 第四條：政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的 ， 適用招標(biāo)投標(biāo)法 ） 6 建設(shè)工程招標(biāo) 相關(guān)問題 福建某政府工程結(jié)算的工程量超過工程中標(biāo)價(jià) 10%，是否需要重新招投標(biāo) ? 6 （ 三 ） 如不滿足上述第 （ 二 ） 項(xiàng)中的條件 ， 則超出原合同采購價(jià) 10%的部分的工程屬于必須再次招標(biāo)的項(xiàng)目 。 但本案例中工程已施工完畢 ， 再補(bǔ)用招標(biāo)程序存在以下問題： 項(xiàng)目已完成 ， 招標(biāo)標(biāo)的已不存在 。 存在悖論：如嚴(yán)格按照招標(biāo)流程 ， 不能保證原中標(biāo)人一定中標(biāo)；如要保證原中標(biāo)人一定中標(biāo) ， 則本次招標(biāo)違反了招標(biāo)法公平 、 公正 、 公開的基本原則 ，對(duì)于政府來說屬于以新的違法行為掩蓋原有違法行為 ， 是 “ 錯(cuò)上加錯(cuò) ” 。 救濟(jì)途徑： 根據(jù) 《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》 第一條的規(guī)定 ， 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程合同無效 。 第二條：建設(shè)工程施工合同無效 ， 但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格 ， 承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的 ， 應(yīng)予支持 。 財(cái)政部門按照 《 政府采購法實(shí)施條例 》 第六十七條：依法追究采購人的相關(guān)責(zé)任 。 54 第三篇 建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)案例分析 55 一、湖南市政道路項(xiàng)目 通過競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式采購 專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu) 本次啟動(dòng)的 PPP項(xiàng)目工程總投資約為 ，建設(shè)內(nèi)容主要有 4項(xiàng)工程，分別是荷塘支十一路、荷塘支十三路、板塘十一路、板塘十六路延長(zhǎng)線四條市政道路。 湖南湘潭某經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū) 管委會(huì)擬通過競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式引入社會(huì)資本，并授權(quán)湘潭 某 投資有限公司與中標(biāo)人共同出資組建項(xiàng)目公司，其中湘潭 某 投資有限公司資本金出資 10%，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé) PPP項(xiàng)目的投資、建設(shè)及維修養(yǎng)護(hù)，合作期十年。 項(xiàng)目公司取得投資回報(bào)的收入來源包括廣告經(jīng)營(yíng)收益及政府購買服務(wù)付費(fèi)。政府付費(fèi)遵照 PPP項(xiàng)目政府和社會(huì)資本“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，收益共享”的，從項(xiàng)目建設(shè)期滿后開始測(cè)算。 2020年 9月 28日 ， 湖南湘潭某經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì) 通過競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式采購湖南 某 倫咨詢有限公司為本項(xiàng)目的專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)。 56 一、湖南市政道路項(xiàng)目 通過競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式采購 專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu) 財(cái)政部于 2020年 12月 31日制定了《政府采購競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購方式管理暫行辦法》 財(cái)庫 〔 2020〕 214號(hào) 第三條 符合下列情形的項(xiàng)目，可以采用競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式開展采購： （一）政府購買服務(wù)項(xiàng)目； （二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的； （三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的； （四）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目； （五）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。 57 二、中鐵某局對(duì)某項(xiàng)目評(píng)標(biāo)中標(biāo)異議 （一）開標(biāo)記錄表 序號(hào) 名稱 報(bào)價(jià) （ 元 ） 投標(biāo)限價(jià) （ 元 ） 備注 1 中交 A公司 167380015 1691320 中交系統(tǒng)單位 2 中交 B公司 中交系統(tǒng)單位 3 中交 C公司 168990391 中交系統(tǒng)單位 4 中交 D公司 168669354 中交系統(tǒng)單位 5 中鐵某公司 164397387 … 10 中建某 公司 167371721 備注：經(jīng)綜合評(píng)標(biāo)后，中標(biāo)候選人排名： 中交 A公司 中建 某 公司 中鐵 某 公司 58 二、中鐵某局對(duì)某項(xiàng)目招標(biāo)中標(biāo)異議 （二） 評(píng)標(biāo)專家 朱 某某 ：項(xiàng)目評(píng)標(biāo)專家。 工作單位：大連中交理工交通技術(shù)研究院有限公司 大連中交理工交通技術(shù)研究院