【文章內(nèi)容簡介】 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 31 ? 理利用保證期間 ? 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。 ? 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 （二）作為保證人： 慎重提供擔(dān)保，降低代償風(fēng)險 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 32 ? 2021年 2月 7日，蔣某向單某借款 6000元，約定 2021年 7月 7日還款，并由王某作為擔(dān)保人在借據(jù)上簽字，并注明為一般保證。到期后，蔣某沒錢還債并下落不明，單某無奈之下于 2021年 4月 13日起訴擔(dān)保人王某。 ? 一般保證的當(dāng)事人沒有約定保證期間，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個月； ? 如主債務(wù)人下落不明，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。 案例 3： 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 33 ? 債務(wù)的變化 ? 如果擔(dān)保公司與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)而未經(jīng)擔(dān)保公司同意的，擔(dān)保公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同而未經(jīng)擔(dān)保公司書面同意，若責(zé)任減輕，則擔(dān)保公司對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；若責(zé)任加重，則擔(dān)保公司對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 （二）作為保證人： 慎重提供擔(dān)保，降低代償風(fēng)險 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 34 ? 本擔(dān)保與反擔(dān)保 ? 本擔(dān)保：以保障主債權(quán)的實現(xiàn)為目的設(shè)定的擔(dān)保。 ? 反擔(dān)保：相對本擔(dān)保而言，是指在本擔(dān)保設(shè)定后，為了保障擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，其對被擔(dān)保人的追償權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。 ? 反擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押。 （三）作為反擔(dān)保債權(quán)人： 嚴(yán)格反擔(dān)保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 35 ? ? 反擔(dān)保合同無效原因： ?本擔(dān)保合同無效； ? 主債權(quán)債務(wù)合同無效； ? 主體違法； ? 客體違法； ? 內(nèi)容違法； ? 意思表示不真實。 （三）作為反擔(dān)保債權(quán)人： 嚴(yán)格反擔(dān)保措施，確保追償權(quán)的實現(xiàn) 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 36 案例 4： ? 2021年 8月 7日，新力公司與某擔(dān)保公司簽訂 《 委托擔(dān)保合同 》 ，約定新力公司向出資方公信公司借款 500萬元，期限為 62日，擔(dān)保公司為新力公司提供擔(dān)保，新力公司按約定標(biāo)準(zhǔn)向擔(dān)保公司交納擔(dān)保費(fèi)。 2021年 8月7日，王某向擔(dān)保公司出具 《 反擔(dān)保保證函 》 ，同意向擔(dān)保公司承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任，保證范圍為擔(dān)保公司為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的借款本息、罰息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，保證責(zé)任的方式為連帶保證責(zé)任；保證期間為擔(dān)保公司與債權(quán)人協(xié)商代償或擔(dān)保公司以承擔(dān)該筆債務(wù)的代償方式成為債務(wù)人的債權(quán)人之日起兩年等。 2021年 8月 8日，農(nóng)行某支行向擔(dān)保公司出具了內(nèi)容相同的 《 反擔(dān)保保證函 》 。 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 37 案例 4： ? 2021年 8月 9日，招行某支行向新力公司發(fā)放公信公司委托的貸款 500萬元，新力公司出具了借款借據(jù)。貸款到期后，新力公司在 2021年 10月 19日償還本金 8萬元。2021年 2月 12日，公信公司向擔(dān)保公司發(fā)出 《 代償通知函 》 ，要求擔(dān)保公司于 2021年 2月 28日前代新力公司償還拖欠的債務(wù)本金 492萬元及相關(guān)利息、罰息。 2021年2月 20日，擔(dān)保公司代新力公司向公信公司支付貸款本息。 ? 擔(dān)保公司于 2021年 3月 12日向法院提起訴訟，請求判令新力公司清償代償本金、利息以及擔(dān)保費(fèi)，王某、農(nóng)行某支行承擔(dān)連帶責(zé)任，三被告共同承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 38 案例 4： 新力公司 公信公司 擔(dān)保公司 王某 委托擔(dān)保 借貸關(guān)系（委托） 農(nóng)行某支行 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 39 案例 4： ? 焦點(diǎn)問題： ?新力公司與擔(dān)保公司簽訂的 《委托擔(dān)保合同》 、 王某向擔(dān)保公司出具的《反擔(dān)保保證函》 的效力； ?農(nóng)行某支行給擔(dān)保公司出具的 《 反擔(dān)保保證函 》 的效力； ?委托貸款合同項下貸款利率約定的效力； ?反擔(dān)保的范圍是否包括擔(dān)保費(fèi)等。 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 40 案例 4： ? 法院認(rèn)定： ? 新力公司與擔(dān)保公司簽訂的 《 委托擔(dān)保合同 》 、王某出具的 《 反擔(dān)保保證函 》 為有效合同； ? 農(nóng)行某支行出具的 《 反擔(dān)保保證函 》 無效； ? 農(nóng)行某支行、擔(dān)保公司對保證合同的無效均具有過錯，農(nóng)行某支行承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過新力公司不能清償部分的二分之一； ? 農(nóng)行某支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任并不在其他擔(dān)保人之后； ? 委托貸款合同項下貸款利率等約定不違反法律的禁止性規(guī)定； ? 擔(dān)保公司要求王乃忠、農(nóng)行某支行承擔(dān)擔(dān)保費(fèi)的請求沒有合同依據(jù)。 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 41 案例 4： ? 判決： ? 一、新力公司于該判決生效后十日內(nèi)支付擔(dān)保公司本金和利息，逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 ? 二、王某對新力公司的前項債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ? 三、農(nóng)行某支行對新力公司的前項債務(wù)承擔(dān)新力公司不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任。 ? 四、新力公司于判決生效后十日內(nèi)支付擔(dān)保公司擔(dān)保費(fèi)。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 ? 五、駁回?fù)?dān)保公司的其他訴訟請求。 ? 案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由新力公司負(fù)擔(dān)。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險防范 202111 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 42 ? 保操作中的風(fēng)險防范 ? 界定抵押物范圍 ? 《 物權(quán)法 》 第 180條：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押： ? （一）建筑物和其他土地附著物； ? （二）建設(shè)用地使用權(quán)； ? （三）以招標(biāo)、