【文章內容簡介】 抗辯權 ， 是指在 雙務合同 中 ， 當事人一方有依法 對抗 對方要求或 否認對方權利主張的權利。 (1)同時履行抗辯權 《 合同法 》 規(guī)定： “ 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 ” (2)后履行一方的抗辯權 《 合同法 》 規(guī)定： “ 當事人互負債務 ， 有先后履行順序 ， 先履行一方未履行的 ， 后履行一方有權拒絕其履行要求 。 先履行一方履行債務不符合約定的 ， 后履行一方有權拒絕其相應的履行要求 。 ” 50 (3)先履行一方的抗辯權 ——不安抗辯權 1)不安抗辯權的概念 不安抗辯權 ， 是指在雙務合同中 ， 當事人互負債務 ， 合同約定有先后履行順序的 ， 先履行債務的當事人一 方應當先履行其債務 。 但是 ， 在 應當先履行債務的當事 人一方 ， 有確切證據證明對方有喪失或者可能喪失履行 債務能力的情況下可以中止履行其債務 。 此項權利亦稱 不安抗辯權 。 即不安抗辯權是 屬于應當 先履行義務一方 的權利。 51 2)不安抗辯權的適用條件 根據 《 合同法 》 第 68條的規(guī)定 ， 有確切證據證明對方有下列情形之一的 ， 可以中止履行； ① 經營狀況嚴重惡化； ② 轉移財產 、 抽逃資金 ， 以逃避債務； ③ 喪失商業(yè)信譽； ④ 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 。 52 3)行使不安抗辯權的當事人的權利與義務 《 合同法 》 規(guī)定： “ 當事人依照本法第 68條的規(guī) 定 中止履行 的 ， 應當 及時通知 對方 。 對方提供適當 擔保時 ， 應當恢復履行 。 中止履行后 ， 對方在合理 期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的 ， 中 止履行的一方可以 解除合同 。 ” 權利 義務 三種抗辯權的比較 53 、 部分履行債務 提前履行 是指債務人在合同規(guī)定的履行期限到來之前就開始履行自己的義務 。 部分履行 是指債務人沒有按照合同約定履行全部義務而只履行了自己的一部分義務 。 債權人 可以拒絕 債務人提前或部分履行債務 ， 但提前或部分履行不損害債權人利益且債權人同意的情況除外 。 債務人 部分履行債務給債權人增加的費用 ， 由債務人負擔 。 54 7． 向第三人履行債務和第三人代為履行債務的合同 （ 1） 由債務人向第三人履行債務 由債務人向第三人履行債務，即債務人本應向債權人履行債務，而由于債權人與債務人通過約定由債務人向第三人履行債務，但原債權人的地位不變。 依據法律規(guī)定 ， 債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定 ， 應向債權人承擔違約責任 。 （ 2） 由第三人向債權人履行債務 第三人代為履行債務 ， 是指債務人取得債權人的同意 ， 約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏?， 第三人并不因履行債務而成為合同的當事人 。 依據法律規(guī)定 ， 第三人不履行債務或履行債務不符合約定 ， 債務人應當向債權人承擔違約責任 。 55 ( 1)債權人的代位權 債權人代位權 ， 是指債權人為了保障其債權不受損害 而以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊鋫鶛嗟臋嗬?。 債權人 債務人 債務人 （債權人） 代位權 56 債權人行使代位權的 法定的要件 根據 《 合同法 》 的規(guī)定，代位權的成立應具備法定的要件： 一是：債務人 怠于行使 其到期債權； 二是：債務人怠于行使其到期債權的行為 對債權人造成損害 ； 三是：債權人 有 保全債權的 必要 。 57 (2)債權人的撤銷權 1) 債權人撤銷權 ， 是指債 權人對于債務人危害其債 權實現的不當行使 ， 有請 求人民法院予以撤銷的權 利 。 債權人 債務人 第三人 （債權人） 撤銷權 58 2)債權人行使撤銷權的法律規(guī)定 根據 《 合同法 》 規(guī)定 ， 下列情形下 ， 債權人可以行使撤銷權： ① 因債務人 放棄其到期債權 或者 無償轉讓 財產 ， 對債權人造成損害的； ② 債務人以明顯 不合理的低價 轉讓財產 ， 對債權人造成損害 ，并且受讓人知道該情形的 。 4)債權人行使撤銷的期限 《 合同法 》 規(guī)定： “ 撤銷權自債權人 知道 或者 應當知道 撤銷事由之日起 1年 內行使。自債務人的行為 發(fā)生 之日起 5年 內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 ” 3)債權人撤銷權的行使 必須由享有撤銷權的債權人以自己的名義，向 人民法院 提出訴 訟，請求法院撤銷債務人危害其債權的行為。 59 （二）合同的擔保 （熟悉） 擔保，是指當事人為了保障債權的實現，根據法律規(guī)定或者當事人的約定而采取的法律措施。擔保合同具有從屬性和自愿性。被擔保的合同為主合同，擔保合同為從合同。 ? 根據 《 擔保法 》 規(guī)定：擔保的方式有： 保證、抵押、質押、留置和定金。 60 銀行 （ 債權人 ） 企業(yè)甲 （債務人） 企業(yè)乙 （ 保證人 ） 主合同 從合同 （ 1） 保證的概念 保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 ?保證人 必須 是主合同以外的 第三人 。（唯一的） 委托合同 61 (2)保證人 ?具有代為清償債務能力 的法人、其他組織或個人，可以作為保證人。為保障這種清償能力， 《 擔保法 》 對以下單位的保證人資格進行了限制： ?（ 1） 國家機關 不得為保證人。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 ?（ 2） 學校、幼兒園、醫(yī)院 等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 ?（ 3）企業(yè)法人的 分支機構、職能部門 不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 62 (3)保證合同 保證合同，是由保證人與債權人以 書面 形式訂立的協議。 保證合同應當包括以下內容： ① 被保證的主債權的種類 、 數額； ② 債務人履行債務的期限； ③ 保證的方式； ④ 保證擔保的范圍； ⑤ 保證的期間； ⑥ 雙方認為需要約定的其他事項 。 63 (4)保證的方式 （ 1）一般保證 （ 2）連帶責任保證 一般保證 ， 是指當事人在保證合中約定 ，債務人 不能 履行債務時 ， 由保證人承擔保證責任的保證 。 在一般保證中， 保證人 依法享有 先訴抗辯權 ，即保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔責任。 是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證 。 在連帶責任保證中 ， 保證人沒有先訴抗辯權 ， 即債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的 ， 債權人可以要求債務人履行債務 ， 也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任 。 64 ? 注意： ?當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責任保證方式承擔保證責任。 65 （ 5）保證責任 1) 保證擔保的范圍 包括 主債權 及 利息 、 違約金 、 損害賠償金 和 實現債權的費用 。 保證合同另有約定的 ， 按照約定 。 2) 保證期間 保證期間，是指保證人承擔保證責任的起止時間。保證人只在規(guī)定的保證期間內承擔保證責任，保證期間屆滿，即使債務人未履行債務，保證人也不再承擔保證責任。 66 ① 一般保證的保證期間 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的 ， 保證期間為 主債務履行期屆滿 之日起 6個月 。 在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間內 ，債權人 未對債務人提起訴訟或者申請仲裁 的 ， 免除保證人的保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的 ， 保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定 。 ② 連帶責任保證的保證期間 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期限的 ，債權人有權自主債務履行期間屆滿之日起 6個月 內 要求保證人承擔保證責任 。 67 （ 6） 保證無效 有下列情形之一的 ， 保證人不承擔民事責任： ① 主合同當事人雙方串通 ， 騙取保證人提供保證的； ② 主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在 違背真實意思的情況下提供保證的。 （ 7） 保證人的追償權 （ 為保護保證人的利益 ） 保證人承擔保證責任后 ， 有權向債務人追償 。 68 （ P36） （ 1） 概念 抵押 ， 是指 債務人 或者 第三人 不轉移 對抵押的 不動產 或特殊動產 的 占有 ， 將該財產作為債權的擔保 。 債務人不 履行債務時 ， 債權人 有權依法以該財產折價或者以拍賣 、 變賣該財產的價款優(yōu)先受償 。 與質押 不同 抵押人 抵押權人 注意：與 保證不同 抵押物 69 （ 2）抵押物 1）可以抵押的財產 ① 建筑物和其他土地附著物； ②建設用地使用權； ③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權； ④生產資料、原材料、半成品、產品； ⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器； ⑥交通運輸工具； ⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。 （修改 3） 70 2）禁止抵押的財產 ① 土地所有權； ② 耕地 、 宅基地 、 自留地 、 自留山等集體所有的土地使用權 ， 但法律規(guī)定除外； ③ 學校 、 幼兒園 、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 、社會團體的教育設施 、 醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； ④ 所有權 、 使用權不明或者有爭議的財產； ⑤ 依法被查封 、 扣押 、 監(jiān)管的財產； ⑥ 法律 、 行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產 。 （ 修改 4） 71 （ 3） 抵押合同 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同 ， 抵押合同應當包括以下內容： ① 被擔保的主債權的種類 、 數額； ② 債務人履行債務的期限； ③ 抵押物的名稱 、 數量 、 質量 、 狀況 、 所在地 、 所有權權屬或者使用權屬； ④ 擔保的范圍； ⑤ 當事人認為需要約定的其他事項 。 72 （ 4） 抵押權的實現 債務履行期屆滿抵押權人未受清償的 ， 可以與抵 押人 協議 以抵押物 折價 或者以 拍賣 、 變賣 該抵押物 所得的價款優(yōu)先受償；協議不