【文章內(nèi)容簡介】 原則特殊，歸責原則特殊也可以把它寫進來，還有可能賠償方法特殊，比方說那個懲罰性賠償，他說正是基于這樣一些東西才寫到第四章以后的內(nèi)容當中，我們現(xiàn)在看到的第四章應該還是主要是責任主體的問題，責任主體的特殊規(guī)定是一 個具體規(guī)定而不是一個抽象規(guī)定而已。 我們在看到侵權責任的時候，在講侵權責任形態(tài)的時候，其實最主要的一個劃分就是自己責任和替代責任，這是在一個邏輯層面上的劃分。還有一個從另外一個邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數(shù)人之債，然后講美國侵權法上講的責任分擔。當侵權行為出現(xiàn)兩個責任人的時候，如果再把它擴展一些，在加害人和受害人之間的時候它會有一個責任究竟歸誰的問題，是一個在當事人之間有一個責任分配的問題，在這樣的一種情況下就是下面這個層次的，我把它叫做單方的責任和雙方的責任，這里頭差不多說的都是雙 方的責任。我們現(xiàn)在規(guī)定的最好的是連帶責任，連帶責任的基本規(guī)則規(guī)定在第十三條和第十四條?？梢哉f連帶責任的規(guī)定原來規(guī)定得沒這么好，我當時反復強調(diào)這個條文必須寫好，就是因為《人身損害賠償司法解釋》的第五條把連帶責任搞錯了，他們的理由就是連帶責任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實踐上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他們說既然是這樣程序法和實體法發(fā)生沖突的時候，那實體法要服從程序法，就是說一定要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個連帶責任人就是必要 的共同訴訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對他的訴權。后來我寫文章說這實在是一個太不講道理的規(guī)則了，全世界沒有這樣規(guī)定的。后來就認真的去搞了連帶責任的這個規(guī)定，在正式通過之前有一個說法也是不對的，就是第十三條，原來不是這個寫法，原來是被侵權人可以起訴一個和數(shù)個連帶責任人，我說 “ 一個和數(shù)個 ” 好像也不對，就好像不可以起訴全部啦。現(xiàn)在的寫法沒有任何的缺點，起訴 “ 部分或者全部 ” ，一個也是部分啊，兩個也是部分啊，這個條文寫的是沒錯的。我們看到在連帶責任這部分當中，關于連帶責任的一般規(guī)則寫的是完 全正確的。在連帶責任這部分還要特別說明的是，不要認為連帶責任只是共同侵權行為才承擔連帶責任，如果說只有共同侵權行為才承擔連帶責任的話這是一個誤解，我們現(xiàn)在《侵權責任法》在這方面做得比較好，現(xiàn)在的這些規(guī)定當中適用連帶責任的有兩種情況：第一種就是共同侵權，共同侵權當中我們規(guī)定了一個第八條，一個是第九條，然后是第十條那個共同危險行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權行為的規(guī)定，共同侵權行為的規(guī)定要適用連帶責任當然沒有問題，這一部分有一個問題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個寫法和《民法通則》的第一 百三十條基本上沒區(qū)別，大體上有一點點區(qū)別。第一百三十條變成現(xiàn)在的第八條，這個第八條的含義是什么，現(xiàn)在從字面上看不出來，解釋第八條到底是一個故意的共同侵權行為還是一個共同過錯的侵權行為，還是一個關聯(lián)共同的共同侵權行為，字面上看不出來，很早之前想體現(xiàn)就是說現(xiàn)在的第八條和第十一條能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權，一部分是客觀的共同侵權。主觀的共同侵權就是共同過錯；客觀的共同侵權原來的寫法不是現(xiàn)在的這個寫法，但是我們現(xiàn)在看到的第十一條的那個共同侵權它其實是一個疊加的因果關系，也有的把它叫做重合的因果關 系。我現(xiàn)在就把它叫做疊加的共同侵權，每一個人的行為都有可能造成損害結(jié)果，最后兩個人承擔連帶責任這種情況。如果把它當做一個客觀的共同侵權好像不夠，就是僅僅說了客觀共同侵權當中的一種情況。我們現(xiàn)在應當把第八條當成主觀的共同侵權，還是把它當成既有主觀的共同侵權，也有客觀的共同侵權，在這一點上我記得好像利明還是想把它解釋成共同過錯，共同故意或共同過失，但是我現(xiàn)在倒是覺得第八條把它解釋成一個關聯(lián)共同的共同侵權責任好像更有利于受害人，就是說主觀的共同侵權意思聯(lián)絡，共同故意，那么客觀的關聯(lián)共同就可以把現(xiàn)在最高人民法院《人 身損害賠償司法解釋》當中的第三條 “ 直接結(jié)合 ” 那部分改造一下，包含在現(xiàn)在的第八條里頭。從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們《人身損害賠償司法解釋》當中第三條已經(jīng)用了五年多了，把第八條解釋成關聯(lián)共同的共同侵權責任可能會更好，這是我的一個看法。除了這個共同侵權以外，下面還規(guī)定了適用連帶責任的一些特別規(guī)定，比方說第五十一條的非法買賣拼裝車、報廢車這一條這講的是連帶責任；在第七十四條遺失、拋棄高度危險物也是個連帶責任；還有第七十五條非法占有高度危險物造成他人損害的這個也是個連帶責任，后邊那一部分是個連帶責任。這些規(guī)定都 是在特別場合當中適用的連帶責任，不一定說它是共同侵權，但是有的確實可以理解成共同侵權。下面我特別想說一說第三十六條那兩款規(guī)定的那個連帶責任，網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶承擔的連帶責任，這個連帶責任是我們通常說的第十三條、第十四條的那個連帶責任嗎？好像看起來是連帶責任，當然是連帶責任，但是我的想法是第三十六條這兩款到有可能是不真正連帶責任，這個不真正連帶責任與連帶責任的區(qū)別在哪里？在有份額和沒份額了，對不對？在連帶責任當中最終責任一定是有份額的，就是每一個連帶責任人要承擔自己的份額；那么不真正連帶責任最終責任肯定 落實到一個人身上，不是每一個人都要承擔一個份額，這個區(qū)別在這里吧?，F(xiàn)在很多人對這個問題還不是很理解。為什么說可能是不真正連帶責任，網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡的平臺上發(fā)表一個侵權的東西，這個網(wǎng)站要承擔的連帶責任是什么呢？是沒有刪除，明知沒刪除和告知以后沒刪除，這里構(gòu)成整個侵權的原因，一個是直接原因，一個是間接原因，真正的侵權人就是那個網(wǎng)絡用戶，網(wǎng)站僅僅是提供了一個平臺，沒有注意而已，這個平臺誰都可以用的，該發(fā)現(xiàn)的沒發(fā)現(xiàn)，其實侵權發(fā)生用戶已經(jīng)是 100%的原因了，網(wǎng)站就是一個條件，它和誰最像呢？現(xiàn)在第三十七條的第三人防范、制止侵權行為沒有盡到安全保障義務的那個侵權行為是一樣的，就是和第三十七條第 2 款完全一樣，你在我店里住罪犯把你給殺了，殺你那個人是 100%的原因啊，讓旅店承擔一個責任是因為你給人家提供一個平臺住，但是沒有保護好人家，你的錯就在這。同樣網(wǎng)站的責任也是這種責任，它僅僅是提供一個條件而已，他在承擔責任后可不可以向侵權的網(wǎng)絡用戶追償呢？完全可以啊。這兩個連帶責任寫的比較重，原因在于那個網(wǎng)絡用戶是隱藏在背后的，被侵權人很難去找到他。我倒是比較傾向于這兩個連帶責任不是真正的連帶責任。 在《侵權責任法》中規(guī)定了第 四種就是按份責任。我和利明的看法是一樣的，都是在那個無過錯聯(lián)系的共同加害行為當中才存在這種情況，我們現(xiàn)在第十二條規(guī)定的就是這種情況，就是那個語詞說的不是特別的明晰，意思是這個意思。除了這個以外還有兩個講了按份責任，一個就是環(huán)境污染的第六十七條的那個市場份額，市場份額大家要注意它來源于美國加州法院判的那個辛德爾案件，那個案件引用市場份額的規(guī)定后來被大家所借鑒，大家知道一審法院判決是不承擔責任的，二審法院判決是承擔責任的，是承擔連帶責任的，那么加州最高法院最后判決的是承擔按份責任。如果說一個按照市場份額推算出來 的數(shù)人侵權還讓他們承擔連帶責任是不公平的，因為他們本來就沒有那個意思聯(lián)絡，沒有主觀上的聯(lián)系，讓人家一起承擔連帶責任是不公平的，我們現(xiàn)在寫的市場份額規(guī)則也沒說它是連帶責任，所以它應該是一個按份責任。還有一點就是拋擲物這部分，第八十七條規(guī)定： “ 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。 ” ，現(xiàn)在在網(wǎng)絡上對這一條吵得很兇，很多人都認為是錯的。能把第八十七條改造成現(xiàn)在這個樣子已經(jīng)溫和多了，這一部分是利明的主張，當時利明 提出了個想法，第一不要過錯責任，要公平責任；第二絕對不可以是連帶責任?，F(xiàn)在是一個補償責任。這個補償責任怎么承擔，我看盡管沒說，但是這是個按份的。比方說我們這個樓上有 100 人，把一個人的頭砸破了要賠，要 100 元每人就 1 元，不可以連帶。我覺得這個應該要以按份來解釋，這是一個。 第五個是不真正連帶責任。這個也是沒有規(guī)定一個抽象的規(guī)則，但是在具體的條文當中，不真正連帶責任規(guī)定得比較清楚，大概是分這么三種情況：第一種是產(chǎn)品責任中是不真正連帶責任，大家要把第四十一、四十二、四十三條連到一起看才行。我們看到從 第五章開始一直到第十一章，大概就第十一章沒有一個一般條款，第六章機動車交通事故的那個一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六條上去，也可以算是一個一般規(guī)則；產(chǎn)品責任當中你看一看好像沒有一般條款，但是你真正要仔細分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產(chǎn)品責任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用了，所以凡是適用產(chǎn)品責任的這樣的案件，在適用產(chǎn)品責任規(guī)定的時候，必須要遵守第四十一、四十二、四十三