【文章內(nèi)容簡介】 原則特殊，歸責(zé)原則特殊也可以把它寫進(jìn)來，還有可能賠償方法特殊，比方說那個(gè)懲罰性賠償，他說正是基于這樣一些東西才寫到第四章以后的內(nèi)容當(dāng)中，我們現(xiàn)在看到的第四章應(yīng)該還是主要是責(zé)任主體的問題，責(zé)任主體的特殊規(guī)定是一 個(gè)具體規(guī)定而不是一個(gè)抽象規(guī)定而已。 我們在看到侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的時(shí)候，其實(shí)最主要的一個(gè)劃分就是自己責(zé)任和替代責(zé)任，這是在一個(gè)邏輯層面上的劃分。還有一個(gè)從另外一個(gè)邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數(shù)人之債，然后講美國侵權(quán)法上講的責(zé)任分擔(dān)。當(dāng)侵權(quán)行為出現(xiàn)兩個(gè)責(zé)任人的時(shí)候，如果再把它擴(kuò)展一些，在加害人和受害人之間的時(shí)候它會(huì)有一個(gè)責(zé)任究竟歸誰的問題，是一個(gè)在當(dāng)事人之間有一個(gè)責(zé)任分配的問題，在這樣的一種情況下就是下面這個(gè)層次的，我把它叫做單方的責(zé)任和雙方的責(zé)任，這里頭差不多說的都是雙 方的責(zé)任。我們現(xiàn)在規(guī)定的最好的是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的基本規(guī)則規(guī)定在第十三條和第十四條。可以說連帶責(zé)任的規(guī)定原來規(guī)定得沒這么好，我當(dāng)時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)這個(gè)條文必須寫好，就是因?yàn)椤度松頁p害賠償司法解釋》的第五條把連帶責(zé)任搞錯(cuò)了，他們的理由就是連帶責(zé)任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實(shí)踐上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他們說既然是這樣程序法和實(shí)體法發(fā)生沖突的時(shí)候，那實(shí)體法要服從程序法，就是說一定要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個(gè)連帶責(zé)任人就是必要 的共同訴訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對(duì)他的訴權(quán)。后來我寫文章說這實(shí)在是一個(gè)太不講道理的規(guī)則了，全世界沒有這樣規(guī)定的。后來就認(rèn)真的去搞了連帶責(zé)任的這個(gè)規(guī)定，在正式通過之前有一個(gè)說法也是不對(duì)的，就是第十三條，原來不是這個(gè)寫法，原來是被侵權(quán)人可以起訴一個(gè)和數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人，我說 “ 一個(gè)和數(shù)個(gè) ” 好像也不對(duì)，就好像不可以起訴全部啦。現(xiàn)在的寫法沒有任何的缺點(diǎn)，起訴 “ 部分或者全部 ” ，一個(gè)也是部分啊，兩個(gè)也是部分啊，這個(gè)條文寫的是沒錯(cuò)的。我們看到在連帶責(zé)任這部分當(dāng)中，關(guān)于連帶責(zé)任的一般規(guī)則寫的是完 全正確的。在連帶責(zé)任這部分還要特別說明的是，不要認(rèn)為連帶責(zé)任只是共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任，如果說只有共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任的話這是一個(gè)誤解，我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面做得比較好，現(xiàn)在的這些規(guī)定當(dāng)中適用連帶責(zé)任的有兩種情況：第一種就是共同侵權(quán)，共同侵權(quán)當(dāng)中我們規(guī)定了一個(gè)第八條，一個(gè)是第九條，然后是第十條那個(gè)共同危險(xiǎn)行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權(quán)行為的規(guī)定，共同侵權(quán)行為的規(guī)定要適用連帶責(zé)任當(dāng)然沒有問題，這一部分有一個(gè)問題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個(gè)寫法和《民法通則》的第一 百三十條基本上沒區(qū)別，大體上有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別。第一百三十條變成現(xiàn)在的第八條，這個(gè)第八條的含義是什么，現(xiàn)在從字面上看不出來，解釋第八條到底是一個(gè)故意的共同侵權(quán)行為還是一個(gè)共同過錯(cuò)的侵權(quán)行為，還是一個(gè)關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)行為，字面上看不出來，很早之前想體現(xiàn)就是說現(xiàn)在的第八條和第十一條能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權(quán)，一部分是客觀的共同侵權(quán)。主觀的共同侵權(quán)就是共同過錯(cuò)；客觀的共同侵權(quán)原來的寫法不是現(xiàn)在的這個(gè)寫法，但是我們現(xiàn)在看到的第十一條的那個(gè)共同侵權(quán)它其實(shí)是一個(gè)疊加的因果關(guān)系，也有的把它叫做重合的因果關(guān) 系。我現(xiàn)在就把它叫做疊加的共同侵權(quán)，每一個(gè)人的行為都有可能造成損害結(jié)果，最后兩個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任這種情況。如果把它當(dāng)做一個(gè)客觀的共同侵權(quán)好像不夠，就是僅僅說了客觀共同侵權(quán)當(dāng)中的一種情況。我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)把第八條當(dāng)成主觀的共同侵權(quán)，還是把它當(dāng)成既有主觀的共同侵權(quán)，也有客觀的共同侵權(quán)，在這一點(diǎn)上我記得好像利明還是想把它解釋成共同過錯(cuò)，共同故意或共同過失，但是我現(xiàn)在倒是覺得第八條把它解釋成一個(gè)關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任好像更有利于受害人，就是說主觀的共同侵權(quán)意思聯(lián)絡(luò)，共同故意，那么客觀的關(guān)聯(lián)共同就可以把現(xiàn)在最高人民法院《人 身損害賠償司法解釋》當(dāng)中的第三條 “ 直接結(jié)合 ” 那部分改造一下，包含在現(xiàn)在的第八條里頭。從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們《人身損害賠償司法解釋》當(dāng)中第三條已經(jīng)用了五年多了，把第八條解釋成關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任可能會(huì)更好，這是我的一個(gè)看法。除了這個(gè)共同侵權(quán)以外，下面還規(guī)定了適用連帶責(zé)任的一些特別規(guī)定，比方說第五十一條的非法買賣拼裝車、報(bào)廢車這一條這講的是連帶責(zé)任；在第七十四條遺失、拋棄高度危險(xiǎn)物也是個(gè)連帶責(zé)任；還有第七十五條非法占有高度危險(xiǎn)物造成他人損害的這個(gè)也是個(gè)連帶責(zé)任，后邊那一部分是個(gè)連帶責(zé)任。這些規(guī)定都 是在特別場合當(dāng)中適用的連帶責(zé)任，不一定說它是共同侵權(quán)，但是有的確實(shí)可以理解成共同侵權(quán)。下面我特別想說一說第三十六條那兩款規(guī)定的那個(gè)連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)的連帶責(zé)任，這個(gè)連帶責(zé)任是我們通常說的第十三條、第十四條的那個(gè)連帶責(zé)任嗎？好像看起來是連帶責(zé)任，當(dāng)然是連帶責(zé)任，但是我的想法是第三十六條這兩款到有可能是不真正連帶責(zé)任，這個(gè)不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別在哪里？在有份額和沒份額了，對(duì)不對(duì)？在連帶責(zé)任當(dāng)中最終責(zé)任一定是有份額的，就是每一個(gè)連帶責(zé)任人要承擔(dān)自己的份額；那么不真正連帶責(zé)任最終責(zé)任肯定 落實(shí)到一個(gè)人身上，不是每一個(gè)人都要承擔(dān)一個(gè)份額，這個(gè)區(qū)別在這里吧?，F(xiàn)在很多人對(duì)這個(gè)問題還不是很理解。為什么說可能是不真正連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)的平臺(tái)上發(fā)表一個(gè)侵權(quán)的東西，這個(gè)網(wǎng)站要承擔(dān)的連帶責(zé)任是什么呢？是沒有刪除，明知沒刪除和告知以后沒刪除，這里構(gòu)成整個(gè)侵權(quán)的原因，一個(gè)是直接原因，一個(gè)是間接原因，真正的侵權(quán)人就是那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)站僅僅是提供了一個(gè)平臺(tái)，沒有注意而已，這個(gè)平臺(tái)誰都可以用的，該發(fā)現(xiàn)的沒發(fā)現(xiàn)，其實(shí)侵權(quán)發(fā)生用戶已經(jīng)是 100%的原因了，網(wǎng)站就是一個(gè)條件，它和誰最像呢？現(xiàn)在第三十七條的第三人防范、制止侵權(quán)行為沒有盡到安全保障義務(wù)的那個(gè)侵權(quán)行為是一樣的，就是和第三十七條第 2 款完全一樣，你在我店里住罪犯把你給殺了，殺你那個(gè)人是 100%的原因啊，讓旅店承擔(dān)一個(gè)責(zé)任是因?yàn)槟憬o人家提供一個(gè)平臺(tái)住，但是沒有保護(hù)好人家，你的錯(cuò)就在這。同樣網(wǎng)站的責(zé)任也是這種責(zé)任，它僅僅是提供一個(gè)條件而已，他在承擔(dān)責(zé)任后可不可以向侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶追償呢？完全可以啊。這兩個(gè)連帶責(zé)任寫的比較重，原因在于那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶是隱藏在背后的，被侵權(quán)人很難去找到他。我倒是比較傾向于這兩個(gè)連帶責(zé)任不是真正的連帶責(zé)任。 在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了第 四種就是按份責(zé)任。我和利明的看法是一樣的，都是在那個(gè)無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為當(dāng)中才存在這種情況，我們現(xiàn)在第十二條規(guī)定的就是這種情況，就是那個(gè)語詞說的不是特別的明晰，意思是這個(gè)意思。除了這個(gè)以外還有兩個(gè)講了按份責(zé)任，一個(gè)就是環(huán)境污染的第六十七條的那個(gè)市場份額，市場份額大家要注意它來源于美國加州法院判的那個(gè)辛德爾案件，那個(gè)案件引用市場份額的規(guī)定后來被大家所借鑒，大家知道一審法院判決是不承擔(dān)責(zé)任的，二審法院判決是承擔(dān)責(zé)任的，是承擔(dān)連帶責(zé)任的，那么加州最高法院最后判決的是承擔(dān)按份責(zé)任。如果說一個(gè)按照市場份額推算出來 的數(shù)人侵權(quán)還讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，因?yàn)樗麄儽緛砭蜎]有那個(gè)意思聯(lián)絡(luò)，沒有主觀上的聯(lián)系，讓人家一起承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，我們現(xiàn)在寫的市場份額規(guī)則也沒說它是連帶責(zé)任，所以它應(yīng)該是一個(gè)按份責(zé)任。還有一點(diǎn)就是拋擲物這部分，第八十七條規(guī)定： “ 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。 ” ，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)這一條吵得很兇，很多人都認(rèn)為是錯(cuò)的。能把第八十七條改造成現(xiàn)在這個(gè)樣子已經(jīng)溫和多了，這一部分是利明的主張，當(dāng)時(shí)利明 提出了個(gè)想法，第一不要過錯(cuò)責(zé)任，要公平責(zé)任；第二絕對(duì)不可以是連帶責(zé)任?，F(xiàn)在是一個(gè)補(bǔ)償責(zé)任。這個(gè)補(bǔ)償責(zé)任怎么承擔(dān)，我看盡管沒說，但是這是個(gè)按份的。比方說我們這個(gè)樓上有 100 人，把一個(gè)人的頭砸破了要賠，要 100 元每人就 1 元，不可以連帶。我覺得這個(gè)應(yīng)該要以按份來解釋，這是一個(gè)。 第五個(gè)是不真正連帶責(zé)任。這個(gè)也是沒有規(guī)定一個(gè)抽象的規(guī)則，但是在具體的條文當(dāng)中，不真正連帶責(zé)任規(guī)定得比較清楚，大概是分這么三種情況：第一種是產(chǎn)品責(zé)任中是不真正連帶責(zé)任，大家要把第四十一、四十二、四十三條連到一起看才行。我們看到從 第五章開始一直到第十一章，大概就第十一章沒有一個(gè)一般條款，第六章機(jī)動(dòng)車交通事故的那個(gè)一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六條上去，也可以算是一個(gè)一般規(guī)則；產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)中你看一看好像沒有一般條款，但是你真正要仔細(xì)分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產(chǎn)品責(zé)任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用了，所以凡是適用產(chǎn)品責(zé)任的這樣的案件，在適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的時(shí)候，必須要遵守第四十一、四十二、四十三