【文章內(nèi)容簡介】 地產(chǎn)合同的 約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng) 事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事 人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約 定的利潤分配比例確定。 ? 在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項(xiàng)目利益的，不 予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴： （一）依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)； （二）房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證； （三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。 因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更 的事實(shí)所造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)。 ? 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不 予支持。 ? 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固 定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 ? 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量 房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 ? 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額 貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。 ? 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn) ，只以租賃或者其 他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同 3） 《土地登記辦法》 （中華人民共和國國土資源部令 第 40號） ? 依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證和土地權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請國有建 設(shè)用地使用權(quán)變更登記。 ? 土地使用權(quán)抵押期間，土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓 的書面證明、轉(zhuǎn)讓合同及其他相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)變更登記。 2. 直接在二級市場購買土地 . 需審查資料 1） 國有土地使用 權(quán)證 2） 土地使用權(quán)出讓合同 3） 有無法院的查封、凍結(jié) 4） 土地上有無設(shè)定抵押權(quán) 、有無共有權(quán)人 5） 土地用途 6） 規(guī)劃條件 . 土地轉(zhuǎn)讓的條件 1） 以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證 書； （二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成 開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地 或者其他建設(shè)用地條件。 轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有 權(quán)證書。 2） 不存在下列情形 ： （ 一 ）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； （ 二 ）依法收回土地使用權(quán)的； （ 三 ）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的； （ 四 ）權(quán)屬有爭議的； （ 五 ）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的； . 土地轉(zhuǎn)讓的程序 →→→ 意向談判 →→→ 前期調(diào)查 →→→ 前期論證 →→→ 簽訂協(xié)議 →→→ 繳納稅款 →→→ 辦理過戶 . 土地轉(zhuǎn)讓的稅費(fèi) ◆ 轉(zhuǎn)讓方： 1） 營業(yè)稅 ： 按轉(zhuǎn)讓價與購置價的差價繳納 5%的營業(yè)稅 ； 按繳納的營業(yè)稅繳納 7%的城建稅和 3%的教育費(fèi)附加。 2） 增值稅 ： 按 取得收入減除規(guī)定扣除項(xiàng)目金額后的增值額，繳納土地增值稅。 規(guī)定扣除項(xiàng)目：取得土地使用權(quán)所支付的金額；開發(fā)土地的成本、費(fèi)用；與轉(zhuǎn)讓房地 產(chǎn)有關(guān)的稅金等。 增值額未超過扣除項(xiàng)目金額的 50%的部分，稅率為 30%；增值額超過扣除項(xiàng)目金額的 50%至 100%的，稅率為 40%；增值額超過扣除項(xiàng)目金額的 100%至 200%的，稅率為 50%； 增值額超過扣除項(xiàng)目金額 200%的，稅率為 60%。 為計(jì)算方便，可以通過速算公式計(jì)算： 土地增值稅稅額 =增值額 *稅率 扣除項(xiàng)目金額 *速算扣除系數(shù) （ 0、 5%、 15%、 35%分別 對應(yīng) 30%、 40%、 50%、 60%稅率）。 3） 契稅 ： 土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以成交價格為計(jì)稅依據(jù)，以 3%稅率征收契稅。 4） 企業(yè)所得稅 ； 按新企業(yè)所得稅法規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)取得的全部收入減去土地使用權(quán)的購置或受讓原價、營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加和土地增值稅后的余額為應(yīng)納稅所得額，一般按照 25%的稅率征收企業(yè)所得稅。 5） 印花稅， 按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)（合同）所載金額繳納 %的印花稅 或 按成交價格（合同）繳納 3%的契稅（有的地方是 5%）。 ◆ 受讓方： 1） 城鎮(zhèn)土地使用稅 增值稅 ； 以出讓或轉(zhuǎn)讓方式有償取得土地使用權(quán)的，應(yīng)由受讓方從合同 約定交付土地時間的次月起繳納城鎮(zhèn)土地使用稅 。合同未約定交付土地時間的，由受讓方從合同簽訂的次月起繳納城鎮(zhèn)土地使用稅。 以納稅人實(shí)際占用的土地面積 (平方米 )為計(jì)稅依據(jù)，按一定的稅率按年繳納。 2） 印花稅， 按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)（合同）所載金額繳納 %的印花稅 或 按成交價格（合同）繳納 3%的契稅（有的地方是 5%）。 . 土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范 ◆ 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn) 1） 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其地上建筑物和其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。 我們目前將土地使用權(quán)和地上建筑物和其他附著物作為兩種權(quán)利單獨(dú)登記，并在很多 地方分設(shè)兩個專門 機(jī)構(gòu)管理，但隨著這種體制所暴露的問題日益嚴(yán)重，土地及其地上 建筑物的一元主義已經(jīng)成為共識，并在立法上予以明確，實(shí)踐中也已很多地方開始執(zhí) 行，地房一權(quán)，已為相關(guān)法規(guī)所確認(rèn)。 2） 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。 根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（下稱《房地產(chǎn)管理法》）第４２條規(guī)定， 受讓人與轉(zhuǎn)讓人簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓人與出讓人簽訂的土地使用權(quán)的出讓合同 的權(quán)利和義務(wù)也轉(zhuǎn)移給了受讓人，由受讓人享有權(quán)利并履行義務(wù)．所以，受讓人不僅 要履行轉(zhuǎn)讓合同，同時還要受出讓合同的約束，全面 承接出讓合同的權(quán)利義務(wù)。轉(zhuǎn)讓 人未履行的部分，受讓人要依約履行；轉(zhuǎn)讓人的違約行為，受讓人要對出讓人承擔(dān)責(zé) 任。 3） 土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，要依法進(jìn)行變更登記；未依法登記的，不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移。 土地使用權(quán)，屬于用益物權(quán)的一種，是物權(quán)很重要的組成部分。我國對不動產(chǎn)物權(quán)采 取登記生效主義，和動產(chǎn)物權(quán)的交付生效主義不同，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)，即使交 付使用，也不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。當(dāng)事人簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，即使合同有效，并不能 取得土地使用權(quán)，不是該土地的使用權(quán)人，而是在辦理了土地使用權(quán)的變更登記后， 才成為使用權(quán)人。 3） 轉(zhuǎn) 讓合同，不因未辦理土地使用權(quán)變更登記而無效。 《物權(quán)法》第１５條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán) 的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記 的，不影響合同效力。根據(jù)該規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同，只要不違反《合同法》第５２條的規(guī) 定，就應(yīng)自成立時生效。當(dāng)然，合同有效并不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，當(dāng)事人在合同簽 訂后應(yīng)及時辦理土地使用權(quán)變更登記，一方當(dāng)事人拒不辦理變更登記的，另一方有權(quán) 要求履行合同，辦理變更登記。 由于合同的生效和物權(quán)的轉(zhuǎn)移并無因果關(guān)系，實(shí)踐中難免出 現(xiàn)一個土地使用權(quán)上存在 多個土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情況，有些轉(zhuǎn)讓合同的受讓人可能已經(jīng)支付了部分轉(zhuǎn)讓款 或進(jìn)行了實(shí)際投資，但并不一定取得土地使用權(quán)，從而可能造成損失。最高人民法院 在《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》） 第１０條對一個使用權(quán)上存在多個轉(zhuǎn)讓合同區(qū)分四種情形進(jìn)行了規(guī)定： ? 已辦理使用權(quán)變更登記的，獲得使用權(quán)； ? 均未辦理變更登記，先行合法占有的受讓方有權(quán)請求辦理變更登記； ? 均未辦理變更登記，也未合法占有土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的有權(quán)請求辦理 變更登記； ? 合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方有權(quán)請求辦理變更登記。 未取得土地使用權(quán)的受讓方，有權(quán)請求解除合同，賠償損失。 5） 轉(zhuǎn)讓方式多樣。 《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（下稱《條例》）第１９條規(guī)定有出售、 交換和贈與三種方式?！斗康禺a(chǎn)管理法》第３７條規(guī)定轉(zhuǎn)讓的方式為買賣、贈與或其他 合法方式，但哪些“其他合法方式”，該法沒有規(guī)定。結(jié)合《物權(quán)法》等法律規(guī)定，轉(zhuǎn) 讓有以下方式： ? 買賣，即出售。是土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的最主要表現(xiàn)形式?！稗D(zhuǎn)讓”有廣義和 狹義之分，廣義的轉(zhuǎn) 讓包括一切以權(quán)利主體變更為目的的土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)行為； 狹義的轉(zhuǎn)讓，即是指土地使用權(quán)的“買賣”或“出售”。 ? 交換。以交換的方式轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)，受讓人支付的對價可能是另一宗土地 的使用權(quán)，也可能是其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但不是價金。 ? 贈與。贈與是用地人將其土地使用權(quán)無償移轉(zhuǎn)給受贈人的法律行為，受贈人無 需支付價金或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但土地使用權(quán)贈與合同附加條件的，受贈人使用時 除依照法律規(guī)定外，還應(yīng)受此條件限制。 ? 合建。合建指土地使用權(quán)人提供土地使用權(quán)與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的一種行 為，是土地使 用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊方式。合建應(yīng)增加新的土地使用權(quán)人，辦理變 更登記。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干 問題的解答》第１８條和《解釋》第１４條都作了規(guī)定。 ? 出資。出資是將土地使用權(quán)作價，作為財(cái)產(chǎn)投資入股，組建一個新的法人，原 使用權(quán)人喪失土地使用權(quán)，享有在新法人中的股權(quán)，土地使用權(quán)由新法人行使。 ? 抵債。抵債是買賣的一種特殊形式，是債務(wù)人將其所有的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給債 權(quán)人，用以抵償債務(wù)。 ? 繼承。土地使用權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如果使用權(quán)人作為自然人時，其死亡后， 該權(quán)利可 被繼承；如果使用權(quán)人系法人或其他組織，該法人或其他組織改制、分 立或者合并時，改制、分立或合并后的法人或組織取得該土地使用權(quán)。 ◆ 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)防范的各種風(fēng)險(xiǎn) 1) 嚴(yán)格審查是否符合轉(zhuǎn)讓條件。 ? 充許轉(zhuǎn)讓的條件。 《房地產(chǎn)管理法》第 3９條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng) 當(dāng)符合下列條件： （１）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書； （２）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的 ２５％以上；屬于成片開發(fā)土地的，用地人須 在完成公用設(shè)施建設(shè)、使土地形成工業(yè) 用地和其他用地條件后方可轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所 有權(quán)證書。 ? 轉(zhuǎn)讓生效的法定要件。 辦理土地使用權(quán)變更登記，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要件．《房地產(chǎn)管理法》第３９ 條規(guī)定的是房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓的條件，但轉(zhuǎn)讓時，除要簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同外，還要辦理 土地使用權(quán)變更登記，轉(zhuǎn)讓才告完成． ? 禁止轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。 《房地產(chǎn)管理法》第３８條規(guī)定，下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓： （１）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第３９條規(guī)定的條件的； （２）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān) 依法裁定決定或者以其他方式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； （３）依法收回土地使用權(quán)的； （４）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的； （５）權(quán)屬有爭議的； （６）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的； （７）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。 2） 轉(zhuǎn)讓后應(yīng)及時辦理土地使用權(quán)變更登記。 辦理土地使用權(quán)變更登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要件，受讓人只有在辦理了變更登 記后，才享受土地使用權(quán)。 《物權(quán)法》第 145條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 ,互換 ,出資或者贈與的 ,應(yīng)當(dāng)向登記機(jī) 構(gòu)申請變更登記?！稐l例》第２５條規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑 物、其他附著物所有 權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶登記?？梢姡覈鴮ν恋氐炔粍赢a(chǎn)物權(quán)采取的是登記 生效主義，未登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，不辦理土地使用權(quán)變更登記，受讓人 不享受土地使用權(quán)。 3） 審查土地使用權(quán)出讓合同的出讓主體是否適格。 合同具有相對性特點(diǎn)，所以在審查一般合同主體是否具備相應(yīng)資格時，只需要審查合 同雙方當(dāng)事人即可，而不需要對第三人進(jìn)行審查。但是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是基于 土地使用權(quán)出讓進(jìn)行的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，所以土地使用權(quán)出讓合同是否有效，也決 定了轉(zhuǎn)讓合同的效力。如果受讓人受讓的是無 效的土地使用權(quán)出讓合同所“產(chǎn)生”的 使用權(quán)，在出讓合同一旦被確認(rèn)無效后，其所受讓的土地使用權(quán)也將被收回，從而遭 受巨額損失。 根據(jù)《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方為 市、縣人民政府土地管理部門，其他部門無權(quán)出讓。但由于以前土地市場管理不規(guī)范， 特別是各類開發(fā)區(qū)管委會土地管理松散、隨意，擅自出讓國有土地的現(xiàn)象很嚴(yán)重，存 在不少開發(fā)區(qū)管理委員會出讓的土地使用權(quán)?！督忉尅返冢矖l規(guī)定，開發(fā)區(qū)管理委員 會作為出讓方與受讓人訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。該解釋區(qū)分兩種 情 況： ? 2022年８月１日《解釋》施行前出讓的，在起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管 部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定有效； ? 2022年８月１日《解釋》施行后簽訂的，一律無效。 所以受讓人在簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，應(yīng)當(dāng)對出讓合同的出讓主體進(jìn)行審查，如