【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的經(jīng)營(yíng)收益中予以?xún)斶€，并可作為開(kāi)發(fā)成本列支。合作公司破產(chǎn)或因其他原因清算時(shí)，該部分應(yīng)認(rèn)定為公司負(fù)債而非股東權(quán)益。但由于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的契約型合作的特點(diǎn)，雙方可能在合作合同中作出特別約定，或雖未作特別約定，但從其約定可得出合作一方不得就其注冊(cè)資本以外的投資主張債權(quán)的結(jié)論。在不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，此種條款應(yīng)屬有效條款。如合作合同約定，全部投資總額 由一方投入，雙方按約定比例以實(shí)物分成的方式分配項(xiàng)目全部收益，在此種合作模式下，很難將資金投入方超出注冊(cè)資本的投資視作其對(duì)合作公司的債權(quán)。 現(xiàn)實(shí)中，由于商品房預(yù)售制度的存在，在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)到一定程度后，可以通過(guò)預(yù)售方式籌集建設(shè)資金，因此資金投入方可能不需要足額投入合同約定的投資總額中注冊(cè)資本以外的部分即可完成項(xiàng)目開(kāi)發(fā)。在此情況下，另一方是否可追究其違約責(zé)任，頗值商榷。理論上，合同應(yīng)當(dāng)信守，殆無(wú)疑義，但如其不履行無(wú)損于合同目的的實(shí)現(xiàn)，或其不履行在經(jīng)濟(jì)上并無(wú)意義，則強(qiáng)制要求其履行在法律上應(yīng)沒(méi)有必要。我們認(rèn)為，股東 的注冊(cè)資本投入義務(wù)與注冊(cè)資本以外的投資義務(wù)在法律上的地位并不完全相同。《公司法》第 25 條第 2 款規(guī)定： “ 股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任 ” ，此處的 “ 出資 ” 應(yīng)理解為注冊(cè)資本的出資。對(duì)注冊(cè)資本以外的投資，只要不影響項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)建設(shè)，對(duì)合作公司與合作對(duì)方?jīng)]有造成損失，追究資金投入方的違約責(zé)任在法律上沒(méi)有必要。此外，由于注冊(cè)資本以外投資的法律性質(zhì)通常為股東貸款，是合作公司的對(duì)外負(fù)債，因此即使強(qiáng)制資金投入方履行了這部分出資義務(wù)，他也可以請(qǐng)求合作公司從經(jīng)營(yíng)收益償還（合作合同可約定該 部分資金的利息），這樣反而會(huì)增加合作公司的資金運(yùn)作成本，對(duì)各方均屬不利益。 四、利益分配 利益分配方式是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)與其他法人型企業(yè)最為主要的區(qū)別之一。中外合作經(jīng)營(yíng)是契約型合營(yíng)，而非股權(quán)型合營(yíng)，合作各方是通過(guò)合同對(duì)其收益分配進(jìn)行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進(jìn)行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。即使合作企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司，由于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法相對(duì)公司法而言屬特別法，依特別法優(yōu)于普通法的原則，在利益分配上可排除公司法的適用。加上我國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)在此問(wèn)題上呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。 以合作公司開(kāi)發(fā)的商品房分成的方式進(jìn)行利益分配的問(wèn)題這種分配方式其實(shí)就是產(chǎn)品分成的方式，是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)采用得較多的一種收益分配方式。在中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)合同中約定以開(kāi)發(fā)所得商品房分成的方式進(jìn)行收益分配并不為法律所禁止，合作公司直接將開(kāi)發(fā)所得商品房分配予合作各方作為其投資收益應(yīng)以保證合作公司的償債能力為前提。在法律上，股權(quán)的受償?shù)匚皇冀K弱于債權(quán)，雖然中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)在分配方式上可靈活處理，但合作公司始終是一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)法 人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權(quán)人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經(jīng)營(yíng)收益。中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的特殊性只是在具體分配方式上可多樣化，并不意味著可分配收益有何不同，更不意味著合作各方的股權(quán)可取得優(yōu)先于債權(quán)的超然地位?，F(xiàn)實(shí)中，不少中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在項(xiàng)目建成后即將開(kāi)發(fā)所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉(zhuǎn)至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷(xiāo)售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因?yàn)榍罢邥?huì)因商品房轉(zhuǎn)名而產(chǎn)生一重交易稅費(fèi)。 我們認(rèn)為，這種方式在合法性上存在問(wèn)題。一方面，這種分配方式在實(shí)質(zhì)上是對(duì)利潤(rùn)的提前分配，而股東提前分配利潤(rùn)只有在中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規(guī)定。此點(diǎn)后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經(jīng)營(yíng)狀況難以判定，在其或有負(fù)債的具體金額尚不明朗的情況下提前進(jìn)行分配，將極可能損害合作公司債權(quán)人的權(quán)益。當(dāng)然，不可能要求合作各方非得等到合作公司經(jīng)營(yíng)完畢后才能分配開(kāi)發(fā)所得商品房，在以下兩種情況下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情況下，如尚余有商 品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進(jìn)行分配；其二，在合作公司當(dāng)年盈利的情況下，合作各方也可以其分配所得利潤(rùn)折算成商品房進(jìn)行分配。 合作外方提前收回投資的問(wèn)題《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第 21條第 2 款規(guī)定： “ 中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿(mǎn)時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國(guó)合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)依照國(guó)家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)。 ” 這 是關(guān)于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據(jù)。這一規(guī)定所設(shè)定的外商可提前收回投資也成為中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的主要法律特征之一，被中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)所廣泛采用。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對(duì)外償債能力，甚至演變成了提前分配利潤(rùn)，從而違反公司法關(guān)于股東責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。如前所述，如將該規(guī)定理解為允許外方在合作公司不能明確是否確有盈余的情況下提前收回投資，有可能損害合作公司債權(quán)人或潛在債權(quán)人的利益?！吨型夂献鹘?jīng)營(yíng)企業(yè)法》第 21 條第 3 款雖然規(guī)定中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作合同的約定對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但其規(guī)定并不清晰。為此，《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了合作外方提前收回投資的三種方式：擴(kuò)大合作外方的收益分配比例；在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式提前收回投資（該方式是由外經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的）。后兩種方式應(yīng)經(jīng)財(cái)政稅務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，并報(bào)外經(jīng)貿(mào)行政主管部門(mén)審批。同時(shí)規(guī)定，合作企業(yè)的虧損未彌補(bǔ)前，合作外方不得先行回收投資。外經(jīng)貿(mào)部在 1996 年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說(shuō)明》中，對(duì)合作外方以收取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式提前收回投資的問(wèn)題予以進(jìn)一步明確：合作外方經(jīng)批準(zhǔn)以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式提前收回投資的，如導(dǎo)致合作公司資產(chǎn)減少，應(yīng)提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保函，以確保合作公司的償債能力。我們認(rèn)為，照此規(guī)定，則基本上可在中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)分配方式的靈活性與確保合作公司對(duì)外償債能力方面取得平衡。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產(chǎn)品即為不動(dòng)產(chǎn)，因此合作企業(yè)終止后的固定資產(chǎn)不應(yīng)包括開(kāi)發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產(chǎn)價(jià)值不會(huì)太大，而且在開(kāi)發(fā)過(guò)程中用 于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建設(shè)資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式提前收回投資基本不具備可操作性。而采取擴(kuò)大外方分配比例和允許其稅前分配利潤(rùn)則應(yīng)在合作公司產(chǎn)生利潤(rùn)的前提下才可實(shí)行?？梢?jiàn)，如嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行操作，事實(shí)上中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目公司外方提前收回投資基本上不會(huì)對(duì)合作公司債權(quán)人的權(quán)益造成影響?，F(xiàn)在存在的問(wèn)題主要是項(xiàng)目公司外方甚至中方在項(xiàng)目公司尚未產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)之前即以提前實(shí)物分配的方式收回投資，而這一作法明顯與立法的規(guī)定相沖突，因此不能以此對(duì)抗合作公司債權(quán)人。但是，在未對(duì)合作公 司進(jìn)行審計(jì)的情況下，合作公司債權(quán)人往往不能知悉合作各方提前收回投資的情況，待了解相關(guān)情況，通常又已超過(guò)了可予追索的訴訟時(shí)效，在此情況下尚無(wú)對(duì)債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)的有效措施。 合作一方收取固定利潤(rùn)的問(wèn)題無(wú)論是中外合作開(kāi)發(fā)還是內(nèi)資合作開(kāi)發(fā)，都存在由合作一方收取固定利潤(rùn)的問(wèn)題。在成立項(xiàng)目公司的內(nèi)資合作開(kāi)發(fā)中，合作方作為項(xiàng)目公司股東受公司法關(guān)于利潤(rùn)分配的限制性規(guī)定，通常無(wú)法規(guī)定合作一方收取固定利潤(rùn)，只能采取一些變通的方法。但在非成立項(xiàng)目公司的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)中，這類(lèi)條款所在多見(jiàn)。中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司由于中外合作經(jīng) 營(yíng)企業(yè)法對(duì)利潤(rùn)分配采取了相對(duì)寬松的規(guī)定，在中外合作經(jīng)營(yíng)合同中規(guī)定一方收取固定利潤(rùn)的情況也較多。早期，中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的合作中方通常是項(xiàng)目土地使用權(quán)提供方，因此，這種固定利潤(rùn)實(shí)際上具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的性質(zhì)，對(duì)內(nèi)資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)而言，這種行為應(yīng)按其實(shí)際內(nèi)容即土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行定性處理，但對(duì)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)而言，問(wèn)題就相對(duì)復(fù)雜。實(shí)務(wù)中，對(duì)外經(jīng)貿(mào)行政主管部門(mén)對(duì)這種合作合同條款通常并不持否定態(tài)度，因此，一旦經(jīng)其批準(zhǔn)，該條款在法律上即應(yīng)認(rèn)定為有效，合作各方應(yīng)按合同約定享受股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)。問(wèn)題在于，在 合作公司虧損的情況下，如合作公司的債權(quán)人認(rèn)為合作公司股東在合作公司未有經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的前提下分配固定利潤(rùn)侵害了其債權(quán)，是否可主張?jiān)摋l款無(wú)效或至少不能對(duì)抗債權(quán)人的債權(quán)？這一問(wèn)題與此前論及的以實(shí)物（商品房）分成的方式分配合作公司利潤(rùn)的問(wèn)題同出一轍。我們的觀(guān)點(diǎn)也與前述一致：中外合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司雖然有其特殊性，但其組織形式仍然是有限公司，不能違背公司法的基本原則，股權(quán)始終不能取得在法律上優(yōu)先于債權(quán)的效力。即便分享固定利潤(rùn)的一方是土地使用權(quán)提供方，其提供的土地使用權(quán)作為其股東出資，也應(yīng)屬合作公司的獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，只有 在不損害合作公司債權(quán)人利益的情況下，才能將相關(guān)土地收益分配予合作一方。但是，如土地使用權(quán)提供方提供的土地使用權(quán)在價(jià)值形態(tài)上有部分不屬合作公司的注冊(cè)資本，即提供土地使用權(quán)的合作方將其提供的土地使用權(quán)在價(jià)值形態(tài)上進(jìn)行分割，一部分納入合作公司注冊(cè)資本，另一部分作為注冊(cè)資本以外的出資，則注冊(cè)資本以外的出資作為股東債權(quán)可由合作公司先于股東利潤(rùn)分配償還。不過(guò)，此時(shí)提供土地使用權(quán)的一方收取的并非利潤(rùn)，而是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。但是，如債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生于合作一方提取固定利潤(rùn)之后，則該債權(quán)應(yīng)不能溯及合作方此前提取的固定利潤(rùn)。 第三節(jié) 項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問(wèn)題